Schadenersatz nach Art. 52 AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_273/2020)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 10.

Februar 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic.

iur. M. Spöndlin, C. Müller

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Advokat,

C____, Rechtsanwälte und Notare,

[...]

Beschwerdeführer

1

D____

[...]

vertreten durch Dr. E____, Rechtsanwalt,

[...]

Beschwerdeführer

2

F____ Ausgleichskasse,

[...]

Beschwerdegegnerin

G____

[...]

Beigeladener

Gegenstand

AH.2018.9/AH.2019.2

Einspracheentscheide vom 8.

November 2018 und vom 15. Januar 2019

Schadenersatz nach Art. 52 AHVG

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) A____ (Beschwerdeführer 1), D____

(Beschwerdeführer 2) und G____ (Beigeladener) waren Mitglieder des

Verwaltungsrates der H____ AG, welche der F____ Ausgleichskasse als

beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Der Beschwerdeführer 1

gehörte vom 21. Juni 2016 bis zum 23. Mai 2017 dem Verwaltungsrat an, der Beschwerdeführer

2 vom 11. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 und der Beigeladene ab dem 11.

Juli 2016. Am [...] 2017 wurde über die H____ AG der Konkurs eröffnet. Das

Konkursverfahren wurde mit Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom [...] 2018

mangels Aktiven eingestellt und am [...] 2018 wurde die Gesellschaft von Amtes

wegen im Handelsregister gelöscht (vgl. den Internet-Auszug aus dem

Handelsregister des Kantons Basel-Stadt). Es blieben Forderungen der F____

Ausgleichskasse ungedeckt.

b) Mit Verfügungen vom 22. Juni 2018 verpflichtete die F____

Ausgleichskasse den Beschwerdeführer 1, den Beschwerdeführer 2 und den

Beigeladenen unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz

für bis zur Konkurseröffnung unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge

in der Höhe von Fr. 6'572.25 (1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016) sowie

von Fr. 11'845.30 (1. Januar 2017 bis 20. Juni 2017).

c) Der Beschwerdeführer 2 erhob hiergegen am 27. August

2018 Einsprache und beantragte, es seien die auf ihn lautenden

Schadenersatzverfügungen aufzuheben. Der Beschwerdeführer 1 erhob seinerseits

am 14. September 2018 Einsprache mit folgenden Anträgen: (1.) Es seien die

Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018 vollumfänglich aufzuheben. (2.)

Eventualiter seien die Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018 aufzuheben

und dahingehend zu korrigieren, dass lediglich der Schaden für die Zeit ab dem

21. Juni 2016 bis zum 23. Mai 2017 ersetzt werden müsse.

d) Mit Einspracheentscheid vom 8. November 2018 hiess

die F____ Ausgleichskasse die Einsprache des Beschwerdeführers 1 insoweit gut, als

dessen Haftbarkeit auf den Zeitraum der (effektiven) Angehörigkeit zum

Verwaltungsrat begrenzt wurde. Die Verfügungen vom 22. Juni 2018 wurden

wiedererwägungsweise aufgehoben und durch zwei Anhänge zum Einspracheentscheid

(Neuberechnungen) ersetzt (vgl. S. 9 des Einspracheentscheides). Die Einsprache

des Beschwerdeführers 2 wurde von der F____ Ausgleichskasse mit

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 abgewiesen.

Erwägungen

II.

a) Gegen den Einspracheentscheid der F____ Ausgleichskasse

vom 8. November 2018 hat der Beschwerdeführer 1 am 10. Dezember 2018

Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben (Verfahren AH

2018.

9). Er beantragt Folgendes: (1.) Es seien der Einspracheentscheid vom 8.

November 2018 und die Schadenersatzverfügungen vom 9. November 2018 für die

Zeit vom 21. Juni 2016 sowie für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 23.

Mai 2017 vollumfänglich aufzuheben. (2.) Eventualiter sei der

Einspracheentscheid vom 8. November 2018 vollumfänglich aufzuheben und zum

Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (3.)

Vorsorglich sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. (4.)

Unter o/e-Kostenfolge.

b) Die F____ Ausgleichskasse (Beschwerdegegnerin)

beantragt mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 die Abweisung des

Verfahrensantrages.

c) Mit Zwischenentscheid der Präsidentin des

Sozialversicherungsgerichts vom 21. Dezember 2018 wird der Verfahrensantrag des

Beschwerdeführers 1 abgewiesen.

d) Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2019 schliesst

die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

e) Mit Eingabe vom 8. März 2019 verzichtet der

Beschwerdeführer 1 auf Einreichung einer Replik sowie auf die Durchführung

einer mündlichen Verhandlung vor dem Sozialversicherungsgericht.

III.

a) Am 15. Februar 2019 hat der Beschwerdeführer 2

Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 erhoben (Verfahren

AH 2019 2). Er beantragt dessen Aufhebung sowie die Aufhebung der auf ihn

lautenden Schadenersatzverfügungen vom 22. Juni 2018.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit

Beschwerdeantwort vom 28. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer 2 hält mit Replik vom 3. Juni

2019.

an seiner Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Duplik vom 17. Juli

2019.

weiterhin die Abweisung der Beschwerde.

IV.

a) Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 9.

Oktober 2019 erfolgt eine Beiladung von G____ zu den Verfahren AH 2018 9 und AH

2019.

2.

b) Der Beigeladene lässt sich innert Frist nicht

vernehmen (vgl. die Verfügungen der Instruktionsrichterin vom 9. Oktober 2019

und vom 25. November 2019).

V.

Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 25. November 2019

werden die Verfahren AH 2018 9 und AH 2019 2 vereinigt.

VI.

Am 10. Februar 2020 findet die Beratung der Sache (Verfahren AH

2018.

9 und AH 2019 2) durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts

statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG; SR 830.1) in Verbindung

mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni

2015.

(GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen

Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in

sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom

20.

Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2

Die

Beschwerden wurden rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen

formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf sie

einzutreten.

2.

2.1

Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder

grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu

ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine

juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle

mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere

Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie solidarisch (Art.

52.

Abs. 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl. Art. 52 Abs. 3 AHVG).

2.2

Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit

Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe)

oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als

formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco

Reichmuth, Die Haftung des

Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz

205). Diese haften – sofern auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind –

aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer

tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der

Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der

Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O.,

Rz 212).

2.3

Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der

durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt

zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über

allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die

Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe

auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz

256). Daher ist der Beginn der Organstellung des Verwaltungsrates einer AG der

Tag des effektiven Eintritts in den Verwaltungsrat, spätestens aber der

Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der

Organstellung ist auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen.

Allerdings ist der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges

Indiz für das Ende der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe

auch Reichmuth, a.a.O., Rz 244).

3.

3.1

3.1.1

Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt

zunächst voraus, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der

Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten

Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich

gemacht werden können (vgl. dazu u.a. Reichmuth,

a.a.O., Rz 329). Bleiben die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des

Arbeitgebers unbezahlt, so gilt der Schaden als eingetreten, sobald die

Beiträge nicht mehr oder nur noch teilweise im ordentlichen Verfahren nach Art. 14

ff. AHVG und Art. 34 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über

die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101)

erhältlich gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2). Dies ist

unter anderem der Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem Wege der

Betreibung eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem

definitiven Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven

eingestellt wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom

29.

Januar 2010 E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1

sowie H 34/01 vom 17. August 2001 E. 3.).

3.1.2

Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge der

Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des

Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem

Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und

Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die Invalidenversicherung (IV) und nach

der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung

(ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz vom 24. März 2006 über die

Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie Verwaltungskostenbeiträge,

Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten und Verzugszinsen auf

rückständige Beiträge (vgl. u.a. Ueli Kieser,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52, N

19.

bis N 26 und Felix Frey, in:

Felix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52, N 9).

3.2

Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges Verhalten

voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse zum

Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer

Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags-

und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., N 10 u.a. mit Hinweis auf BGE 98 V 26, 29 E. 5; vgl. auch BGE 123 V 12, 15 E. 5b = Praxis 1997

Nr. 154).

3.3

Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen

Kausalzusammenhang zwischen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des

Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein adäquater

Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die

Pflichtverletzung zurückzuführen sein (vgl. Kieser,

a.a.O., N 29; Frey, a.a.O., N 20

sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.4

Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG entsteht,

muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von Vorschriften hat

absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht handelt, wer sich

den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit ist

gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen

Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte

einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O.,

N 11; Kieser, a.a.O., N 35 sowie BGE 122 V 156, 159 f. E. 4. = Praxis 1987 Nr. 132; BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6.). Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften

im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits

den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (BGE 121 V 240, 244 E. 5.). Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt aber die

Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens (BGE 108 V 183,

187.

E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E.

4.2.1). Es obliegt daher den Organen, Gründe zu behaupten, diesbezügliche

Beweise zu liefern oder zu beantragen, die ein Verschulden im Sinne von Absicht

oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen. Werden solche entlastenden Umstände

nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht

ohne weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen

Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu

tragen (Reichmuth, a.a.O., Rz 745

f.). Das eben Gesagte gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder

Exkulpationsgründe (vgl. SVR 2011 AHV Nr. 13 S. 42).

4.

4.1

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 1 ab dem 21. Juni 2016 bis

zum 23. Mai 2017 Mitglied des Verwaltungsrates der H____ AG war (vgl. insb. S.

4.

oben der Beschwerde des Beschwerdeführers 1). Der Beschwerdeführer 2 war seinerseits

vom 11. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 Verwaltungsratsmitglied der H____ AG

(vgl. den Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Stadt).

4.2

Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die H____ AG in den Jahren

2016.

und 2017 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in

Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist (vgl. insb. den Nachtrag

5.

zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend

aus den Belegen über die ab Januar 2016 geleisteten Akontobeiträge [Akten 5.0

bis 5.19]), womit die Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.2. hiervor) als

gegeben zu erachten ist.

4.3

Nachdem über die H____ AG am [...] 2017 der Konkurs eröffnet und mit

Entscheid des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom [...] 2018 mangels Aktiven

eingestellt worden war, konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen

Verfahren erhältlich gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein

Schaden in der Höhe der Beitragsausstände eingetreten war (vgl. dazu Erwägung

3.1

hiervor). Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung

der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl.

Erwägung 3.3. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.4

4.4.1

In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 errechnete die

Beschwerdegegnerin das Beitragsjahr 2016 betreffend eine Schadenssumme von Fr.

1'236.90. Sie ging dabei wie folgt vor: Gestützt auf die ihr eingereichten

Lohnunterlagen 2016 (vgl. Beilage 2.0 der Beweismittel zum

Einspracheentscheid vom 8. November 2018) ermittelte sie für die Zeit ab dem

21.

Juni 2016 (effektiver Eintritt des Beschwerdeführers 1 in den

Verwaltungsrat der H____ AG; vgl. Erwägung 4.1. hiervor) bis zum 31. Dezember

2016.

eine Lohnsumme von Fr. 136'694.85 (vgl. Beilage 2.3 der Beweismittel zum

Einspracheentscheid ["neu berechnete Lohnunterlagen 2016"]). Gestützt

darauf ergab sich ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 20'783.65

bzw. – nach Abzug der anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr.

19'546.75 – für das Jahr 2016 eine Schadenssumme von Fr. 1'236.90 (vgl. Beilage

2.4

der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ["neue

Schadenersatzverfügung 2016 gemäss Anhang A zum Einspracheentscheid"]).

Das Beitragsjahr 2017 betreffend ermittelte die Beschwerdegegnerin eine

Schadenssumme von Fr. 11'845.30. Zu diesem Ergebnis gelangte sie wie

folgt: Unter Berücksichtigung der eingereichten Lohnunterlagen 2017 (vgl.

Beilage 3.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018)

errechnete sie für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 bis zum

23.

Mai 2017 (Ausscheiden des Beschwerdeführers 1 aus dem

Verwaltungsrat der H____ AG) eine Lohnsumme von Fr. 112'348.-- (vgl. Beilage

3.3

der Beweismittel zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ["neu

berechnete Lohnunterlagen 2017"]). Gestützt darauf resultierte ein Total

an geschuldeten Beiträgen von Fr. 18'949.-- bzw. nach Abzug der

anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften noch eine Schadenssumme von Fr. 11'845.30

(Beilage 3.4 der Beweismittel zum Einspracheentscheid ["neue

Schadenersatzverfügung 2017 gemäss Anhang B zum Einspracheentscheid"]).

4.4.2

Den Beschwerdeführer 2 betreffend ermittelte die

Beschwerdegegnerin gestützt auf die ihr eingereichten Lohnunterlagen 2016 für

das Jahr 2016 eine Lohnsumme von Fr. 326'779.85 (vgl. Beilage 2.0 der

Beweismittel zum Einspracheentscheid). Gestützt darauf ergab sich ein Total an

geschuldeten Beiträgen von Fr. 47'778.965 bzw. – nach Abzug der

anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr. 41'206.70 – für das Jahr 2016

eine Schadenssumme von Fr. 6'572.25 (vgl. Beilage 2.2 der Beweismittel zum

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ["Schadenersatzverfügung 2016 vom

22.

Juni 2018"]). Für das Jahr 2017 (bis zum Konkurs der H____ AG am [...]

2017) ermittelte die Beschwerdegegnerin (gestützt auf die beigebrachten

Lohnunterlagen 2017; vgl. Beilage 3.0 der Beweismittel zum Einspracheentscheid

vom 15. Januar 2019) eine Lohnsumme von Fr. 112'348.-- und gestützt darauf

ein Total an geschuldeten Beiträgen von Fr. 18'949.--. Nach Abzug der

anrechenbaren Zahlungen und Gutschriften von Fr. 7'103.70 ergab sich noch

eine Schadenssumme von Fr. 11'845.30 (vgl. Beilage 3.2 der Beweismittel zum

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ["Schadenersatzverfügung 2017 vom

22.

Juni 2018"]).

4.4.3

Die von der Beschwerdegegnerin errechneten

Schadenssummen lassen sich anhand der eingereichten Beweismittel (vgl. insb.

die Belege über die ermittelten Lohnsummen sowie die Belege über die

geleisteten Zahlungen und erhaltenen Gutschriften) nachvollziehen. Insbesondere

lassen sich die in den jeweiligen Schadenersatzverfügungen 2016 und 2017

(Anhang A und Anhang B zum Einspracheentscheid vom 8. November 2018 bzw.

Beweismittel 2.2 und 3.2 zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019)

aufgelisteten Beträge mit den vorliegenden Akten in Einklang bringen. Gerade

auch was die berücksichtigten Zahlungen/Gutschriften angeht, so ergibt sich

deren Richtigkeit aus der von der Beschwerdegegnerin eingereichten umfassenden

Dokumentation der Beitragsrechnungen/Beitragszahlungen

(Beschwerdeantwortbeilage 4 = Nachtrag 5 zu den Beweismitteln zum

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend aus den Belegen über

die Akontobeiträge ab Januar 2016 [Akten 5.0 bis 5.19]). Die Schadenshöhe wurde

damit von der Beschwerdegegnerin hinreichend substanziiert (vgl. zur

Substanziierungspflicht insb. Reichmuth,

a.a.O, Rz 1080 ff.). Sie wurde im Übrigen von den Beschwerdeführenden letztlich

auch nicht infrage gestellt.

4.5

Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden, d.h. die

Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags- und Abrechnungspflichten

den Beschwerdeführern als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist.

5.

5.1

5.1.1

Der Beschwerdeführer 1 macht im Wesentlichen geltend, er sei

als Verwaltungsrat in den bereits laufenden, operativen Betrieb eingetreten.

Selber sei er jedoch nie operativ tätig gewesen. Denn G____ habe (als

Verwaltungsratspräsident) darauf bestanden, die operative Leitung für sich

alleine beanspruchen zu können (vgl. S. 3 der Beschwerde; siehe auch S. 2 der

Einsprache). Ihn habe man nicht einbezogen. Er sei übergangen und nicht

informiert worden (vgl. S. 5 oben der Beschwerde). Auch habe er von der

Zahlungsmoral und der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft bis zuletzt keine

Kenntnis gehabt, obgleich er von Beginn des Mandates an immer wieder Einblick

in die Geschäftsunterlagen verlangt habe (vgl. S. 4 der Beschwerde). Diese

Einwände des Beschwerdeführers 1 sind jedoch aus den nachstehenden

Überlegungen nicht zu hören.

5.1.2

Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle

Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu

erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom

30.

März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten

Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit

der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die

Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die

Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der

Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang

Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte

Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung

verantwortlich ist (vgl. Reichmuth,

a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss der Rechtsprechung

des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft

tätig gewesen. Wer im Rahmen einer Gesellschaft formelle Organstellung

einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen.

Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den

finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle

Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und

unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung

betrauten Personen auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des

Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG

qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch

auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die

Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur

wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab

beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der

Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso

nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat

kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften

geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem

Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (vgl.

dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 74/06 vom 24. August 2006 E. 4.3. mit

Hinweis). Um die Oberaufsicht ausüben zu können, verfügt der Verwaltungsrat gegenüber

der Geschäftsleitung über umfassende – nötigenfalls gerichtlich durchsetzbare –

Auskunfts- und Einsichtsrechte (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_37/2019

vom 1. Juli 2019 E. 5.3.2.). Ein Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die

Geschäftsbücher verweigert wird, hat auf seinem Auskunftsrecht zu beharren

(vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4)

oder ansonsten weitere Konsequenzen zu ziehen, insbesondere eine Demission.

5.1.3

Dem Gesagten zufolge kann sich der Beschwerdeführer 1 daher nicht

mit dem Argument entlasten, er sei G____ quasi ausgeliefert gewesen (vgl. dazu

u.a. auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_763/2018 vom 16. Juli 2018 E.

4.1.2.). Im Übrigen ist gestützt auf die vorliegenden Akten auch nicht

ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer 1 für die Bezahlung der

ausstehenden Beiträge eingesetzt hat. Entsprechende Bemühungen ergeben sich

insbesondere auch nicht aus den Akten, welche vom Beschwerdeführer 2 im Rahmen

des ihn betreffenden Einsprache- bzw. Beschwerdeverfahrens eingereicht wurden.

5.2

5.2.1

Der Beschwerdeführer 2 macht zunächst ebenfalls geltend, er

sei im fraglichen Zeitraum nicht geschäftsführender Verwaltungsrat gewesen

(vgl. S. 9 der Beschwerde und S. 3 der Replik). Dieser Einwand ist jedoch

unbehelflich. Es kann diesbezüglich auf das bereits unter Erwägung 5.1.2.

hiervor Ausgeführte verwiesen werden.

5.2.2

Des Weiteren führt der Beschwerdeführer 2 an, bis zum

18.

Juli 2016 seien die Akontobeiträge korrekt geleistet worden. Anschliessend

habe die Domiziladresse (von der I____ AG) zur J____ GmbH gewechselt, welche

von G____ kontrolliert werde. Ab dann seien die Akontozahlungen nicht mehr

korrekt erbracht worden. Von diesem Umstand habe er jedoch nicht wissen können

(vgl. S. 9 f. der Beschwerde). Denn es habe für ihn keine Anhaltspunkte dafür

gegeben, dass die Beitragsrechnungen nicht korrekt bezahlt würden, zumal G____

keine Zweifel daran offengelassen habe, dass er der Firma zum Erfolg verhelfen

werde. Bis Anfang 2017 habe es nie Anlass dazu gegeben, die Fähigkeiten und das

Handeln von G____ in Zweifel zu ziehen (vgl. insb. S. 11 ff. der Beschwerde;

vgl. auch S. 4 f. der Replik). Im Übrigen habe die gesamte finanzielle

Verantwortung bei G____ gelegen. Dem restlichen Verwaltungsrat sei der Zugriff

auf die Geschäftsunterlagen faktisch entzogen gewesen (vgl. S. 10 der

Beschwerde). Diese Einwände sind jedoch nicht zu hören. Der Beschwerdeführer 2

durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die geschuldeten Beiträge

weiterhin geleistet werden. Gerade mit Blick auf die neue innerbetriebliche

Struktur hätte sich eine verstärkte Wahrnehmung der ihm obliegenden strengen

Kontrollpflichten (vgl. dazu Erwägung 5.1.2. hiervor) aufgedrängt. Die per

April 2016 bzw. Mai 2016 präsentierten Geschäftszahlen (Beschwerdebeilagen 15

und 16) können im Übrigen nicht als repräsentativ angesehen werden. Jedenfalls

lässt sich gestützt darauf eine Nichtausübung der Kontrollpflicht während der

darauffolgenden Monate nicht rechtfertigen. Davon ist jedoch gestützt auf die

vorliegenden Akten auszugehen. Ausserdem gilt es zu beachten, dass die

Lohnsummen – auf Ersuchen der I____ AG hin – per April 2016 erheblich

heraufgesetzt wurden (vgl. die E-Mail der I____ AG vom 18. April 2016 bzw. das

Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2016; Akte 5.5 des Nachtrages 5

zu den Beweismitteln zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019

[Beschwerdeantwortbeilage 4]), was naturgemäss Auswirkungen auf die zu

leistenden Beiträge hatte. Schliesslich ist nochmals zu betonen, dass ein

Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die Geschäftsbücher verweigert wird, auf

seinem Auskunftsrecht zu beharren hat (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts

H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4) oder ansonsten demissionieren muss. Im

vorliegenden Fall ist nunmehr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht

ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer 2 tatsächlich um Einsichtnahme in

die Geschäftsunterlagen bemüht hat. Auch kann nicht davon ausgegangen werden,

dass sich der Beschwerdeführer 2 dafür eingesetzt hat, dass die ausstehenden

Beiträge bezahlt werden.

5.2.3

Überdies macht der Beschwerdeführer 2 geltend, er habe

gar nicht wissen können, welche Beträge in welchem Zeitpunkt ausstehend gewesen

seien (vgl. insb. S. 10 f. der Beschwerde). Dem ist allerdings

entgegenzuhalten, das sich aus den von der Beschwerdegegnerin ins Recht

gelegten Unterlagen (vgl. insb. den Nachtrag 5 zu den Beweismitteln zum

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019, bestehend aus den Belegen über die ab

Januar 2016 geleisteten Akontobeiträge [Akten 5.0 bis 5.19]) zweifelsfrei

ergibt, welche Beiträge zu welcher Zeit noch offen gestanden haben. Der

Beschwerdeführer 2 hätte sich im Übrigen nicht nur bei der Treuhandfirma,

sondern auch direkt bei der Beschwerdegegnerin darüber informieren können. Wie

bereits dargetan wurde (vgl. Erwägung 5.2.2. hiervor), durfte er – gerade

angesichts der neuen betrieblichen Struktur der Firma – nicht einfach während

mehrerer Monate unbesehen darauf vertrauen, dass die Beitragspflicht weiterhin

korrekt erfüllt wird.

5.2.4

Soweit der Beschwerdeführer 2 überdies einwendet, bis

Mitte 2016 seien weit mehr als die Hälfte der für das ganze Jahr 2016

geschuldeten Beiträge bezahlt gewesen (vgl. insb. S. 10 und S. 14 der

Beschwerde), kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Fest steht, dass – wie

auch vom Beschwerdeführer 2 anerkannt wird (vgl. u.a. S. 10 der Beschwerde) –

ab Juli 2016 der Beitragspflicht nicht mehr korrekt nachgelebt wurde. Die

Beschwerdegegnerin sah sich fortan gezwungen, jeweils den Betreibungsweg zu

beschreiten. Tatsächlich bezahlt wurden die in Rechnung gestellten

Akontobeiträge ab Juli 2016 nicht mehr. Einzig die Beiträge für Juli 2016

wurden noch effektiv bezahlt, und zwar am 13. Dezember 2016, woraufhin die

Betreibung gelöscht wurde (vgl. Akte 5.8 des Nachtrages 5 zu den Beweismitteln

zum Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019). Was die Beiträge für August 2016

bis November 2016 angeht, so ergaben sich schliesslich aufgrund der

Jahresabrechnung 2016 nachträgliche Korrekturen, was dann ebenfalls zur

Löschung der jeweiligen Betreibungen führte (vgl. Akten 5.9-5.12 des

Nachtrages). Von einer effektiven Bezahlung der geschuldeten Akontobeiträge

kann folglich nicht die Rede sein. Die Beiträge ab Dezember 2016 waren

schliesslich gar nicht mehr einbringbar (vgl. Akte 5.13-5.19 des erwähnten

Nachtrages).

5.2.5

Soweit der Beschwerdeführer 2 schliesslich geltend

macht, es habe auch angesichts der Jahresrechnung 2016 nicht ohne weiteres auf

Beitragsausstände geschlossen werden müssen (vgl. S. 14 und S. 17 der

Beschwerde; siehe auch S. 4 f. der Replik), kann ihm ebenfalls nicht gefolgt

werden. Immerhin war aus der Jahresrechnung (Beschwerdebeilage 25) ein

erheblicher Verlust ersichtlich (vgl. im Übrigen auch die E-Mail von K____ vom

9.

Februar 2017; Beschwerdebeilage 24). Davon geht letztlich auch der

Beschwerdeführer 2 aus (vgl. insb. S. 15 oben der Beschwerde). Bei dieser

Ausgangslage hätte sich aber eine verstärkte Wahrnehmung der Kontrollpflichten

im Hinblick auf die Beitragszahlung aufgedrängt. Wie bereits mehrfach dargetan

wurde, sind aber keinerlei Bemühungen des Beschwerdeführers um Einblick in die

relevanten Geschäftsunterlagen ersichtlich.

5.2.6

Des Weiteren hält auch das Argument des

Beschwerdeführers nicht stich, er habe sich um eine Rettung der Gesellschaft im

Sinne der "Business-Defense-Praxis" bemüht (vgl. S. 11 oben und S. 16

unten f. der Beschwerde; siehe auch S. 5 der Replik). Nach der Rechtsprechung

ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der

AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht

schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der

einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen.

So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen

finanziellen Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die

Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings

nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber

zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen

(insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber

auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage

annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen.

Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn

angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen

Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine

für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann, was zu

verneinen ist, wenn im Vergleich zum sonstigen finanziellen Rahmen oder

Engagement der Firma nicht sehr hohe Beitragsausstände zu verzeichnen sind

(vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.).

Im vorliegenden Fall kann nicht von einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung

der Akontobeiträge gesprochen werden (vgl. dazu insb. Erwägung 5.2.4. hiervor).

Auch wies die Jahresrechnung (Beschwerdebeilage 25) – wie ebenfalls bereits

dargetan wurde – einen ganz erheblichen Verlust aus. Aus der Bilanz ergibt sich

insbesondere auch, dass bei sehr grossen Verbindlichkeiten nur noch ganz

geringfügige flüssige Mittel vorhanden waren. Es kann daher nicht davon

ausgegangen werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge objektiv noch eine

für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hat erwartet werden können.

Daran nichts zu ändern vermag der Hinweis des Beschwerdeführers 2, er habe

nach Erhalt der Jahresrechnung umgehend Bemühungen zur Veräusserung der

Gesellschaft an einen neuen Investor in die Wege geleitet (vgl. insb. S. 7 und

S. 15 ff. der Beschwerde).

5.3

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass weder der

Beschwerdeführer 1 noch der Beschwerdeführer 2 Beweise haben erbringen können, welche

ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit auszuschliessen

vermögen.

5.4

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit der Publikation des

Entscheides des Zivilgerichtes vom [...] 2018 (Einstellung des Konkurses

mangels Aktiven) im SHAB Kenntnis vom Schaden erlangt hat (vgl. dazu u.a. BGE 129 V 193, 196 E. 2.3). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügungen

vom 22. Juni 2018 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG

statuierten Frist geltend gemacht.

6.

6.1

Damit ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen und der

Einspracheentscheid vom 8. November 2018 ist zu bestätigen.

6.2

Abzuweisen ist auch die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 und der

Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 ist zu bestätigen.

6.3

Das Verfahren ist kostenlos.

6.4

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird

abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 8. November 2018 bestätigt.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird

abgewiesen und der Einspracheentscheid vom 15. Januar 2019 bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic.

iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer 1

– Beschwerdeführer 2

– Beschwerdegegnerin

– Beigeladener

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am:

am: