Keine Verlängerung der Verwirkungsfrist für nicht bezahlte Beiträge (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 22.

September 2021

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), P.

Waegeli, lic. iur. R. Schnyder

und

Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführerin

Ausgleichskasse C____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2020.3

Einspracheentscheid vom 20. März

2020

Keine Verlängerung der

Verwirkungsfrist für nicht bezahlte Beiträge

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Die Beschwerdeführerin ist gemäss den Akten seit dem 1. August 2002

bei der Beschwerdegegnerin als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin

angeschlossen (Strafanzeige vom 20. März 2020, Beschwerdeantwortbeilage

[AB]).

b)

In den Jahren 2006 bis 2013 erstellte die Beschwerdeführerin fiktive

Abrechnungen, insbesondere um mit dem entsprechenden Geld Schwarzarbeiter zu

entlöhnen. Dies hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) im Rahmen einer

Untersuchung im Jahr 2019 so festgestellt (vgl. Bericht vom 21. August

2019, Beschwerdebeilage [BB] 4, Ziff. 3.2.ff.) und wird von der

Beschwerdeführerin nicht bestritten.

c)

Mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 stellte die Beschwerdegegnerin

der Beschwerdeführerin eine Nachforderung von Fr. 206'148.60 für die

Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008, da

die Beschwerdeführerin in dieser Zeit Schwarzarbeiter beschäftigt habe

(Beschwerdebeilage [BB] 3). Dagegen liess die Beschwerdeführerin am

29. November 2019 durch ihren damaligen Rechtsvertreter, D____, Einsprache

erheben (BB 5). Diese wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid

vom 20. März 2020 ab (BB 2). Mit Schreiben vom selben Tag reichte die

Beschwerdegegnerin bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

Strafanzeige gegen die Beschwerdeführerin bzw. die verantwortlichen Personen

der Firma ein (AB).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 21. April 2020 beim Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt beantragt die Beschwerdeführerin, der Einspracheentscheid vom

20.

März 2020 sowie die Verfügung vom 29. Oktober 2019 der

Beschwerdegegnerin betreffend die AHV-Abrechnungsperiode vom 1. Januar

2006.

bis zum 31. Dezember 2008 seien aufzuheben. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragt sie, allfällige der Beschwerde nicht beigelegte

Verfahrensakten seien bei den betreffenden Behörden anzufordern und für dieses

Verfahren hinzuzuziehen.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni

2020.

auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter beantragt sie die Sistierung

des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens.

c)

Am 9. Juni 2020 verfügt die Instruktionsrichterin, das Verfahren

werde, ohne Widerspruch der Beschwerdeführerin bis zum 3. Juli 2020, bis

zum rechtskräftigen Entscheid über die Strafanzeige sistiert, vorerst längstens

bis zum 30. Juni 2021. Die Parteien könnten jederzeit die Aufhebung der

Sistierung verlangen. Die Instruktionsrichterin bittet die Beschwerdegegnerin,

das Gericht über Entscheide im Strafverfahren zu informieren und rechtzeitig

vor Ablauf der Sistierung Antrag zum weiteren Verfahren zu stellen. Mit

Verfügung vom 15. Juli 2020 stellt die Instruktionsrichterin fest, dass

gegen die Verfügung vom 9. Juni 2020 kein Widerspruch erhoben wurde.

d)

Mit einer Verfügung vom 6. Juli 2021 bittet die

Instruktionsrichterin die Beschwerdegegnerin, das Gericht über den Stand des

Strafverfahrens zu informieren.

e)

Die Beschwerdeführerin weist mit Eingabe vom 20. Juli 2021 darauf

hin, das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt habe die Beschwerde in einem

identischen Fall (der Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin) mit Urteil

vom 23. September 2020 gutgeheissen.

f)

Mit Eingabe vom 29. Juli 2021 reicht die Beschwerdegegnerin einen

Brief der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein und ersucht um weitere

Sistierung des Verfahrens.

g)

Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 informiert die

Instruktionsrichterin die Parteien, dass der Fall zur Beratung angesetzt werde

und die Kammer über eine allfällige Weiterführung der Sistierung entscheide.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer

Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 22. September 2021 die

Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82

Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom

3.

Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen

Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in

sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden

Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 58

ATSG.

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Nachforderung für die

Jahre 2009 bis 2013 habe sie akzeptiert und werde abbezahlt. Die Nachforderung

für die Jahre 2006 bis 2008 sei jedoch verjährt. Es lägen keine

Straftatbestände vor, welche mehr als drei Jahre Freiheitsstrafe als Sanktion

vorsähen. Es sei keine längere Verjährungsfrist gemäss Art. 16 Abs. 1

Satz 3 AHVG ersichtlich.

2.2

Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass der Straftatbestand

der Urkundenfälschung vorliegen dürfte, der mit einer Freiheitsstrafe von bis

zu fünf Jahren bedroht sei. Deshalb sei von einer Verjährungsfrist von 15

Jahren auszugehen, womit auch die Forderungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht

verjährt seien.

2.3

Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin

für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember

2008.

zu Recht nachträglich Fr. 206'148.60 eingefordert hat. Insbesondere

ist strittig, ob der Anspruch bereits verjährt bzw. verwirkt

ist. Unumstritten ist hingegen, dass die Beschwerdeführerin höhere

Sozialversicherungsabgaben (AHV, IV, EO, ALV und FAK BS) hätte erbringen

müssen.

3.

3.1

Arbeitgebende im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG, die in der

Schweiz eine Betriebsstätte haben, sind gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG

beitragspflichtig. Dabei haben sie die Beiträge der Arbeitnehmenden vom

Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug

zu bringen (vgl. dazu auch Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51

Abs. 1 AHVG) und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu

entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG).

3.2

Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein

Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so

hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls

durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt dabei die Verjährung nach

Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 der Verordnung vom

31.

Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV;

SR 831.101]).

Gemäss der Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge,

welche nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie

geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend

gemacht werden, nicht mehr eingefordert werden (Satz 1). In Abweichung von

Art. 24 Abs. 1 ATSG endet die Verjährungsfrist für Beiträge nach den

Art. 6 Abs. 1 (Beiträge nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber), Art. 8

Abs. 1 (Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit) und Art. 10

Abs. 1 (Beiträge der nichterwerbstätigen Versicherten) erst ein Jahr nach

Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung

rechtskräftig wurde (Satz 2). Wird eine Nachforderung aus einer

strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere

Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend (Satz 3). Die

Fristen nach Art. 16 Abs. 1 AHVG gelten als gewahrt, wenn rechtzeitig

eine Verfügung erlassen (bzw. der Post übergeben) wird (vgl. Ueli Kieser, N 5, sowie Botschaft

zur Änderung des AHVG, BBl 2011 543, 556).

Bei den Fristen gemäss Art. 16 AHVG handelt es sich entgegen dem

Gesetzestext nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. z.B. BGE 141 V 487, 488 E. 2.2, BGE 121 V 5, 7 E. 3c, BE 117 V 208, 210

E. 3., Urteil des Bundesgerichts 9C_383/2019 vom 25. September 2019

E. 3.2., Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung [AHVG] [Verbesserung der Durchführung], BBl 2011

543, 556, und Ueli Kieser, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Auflage, Zürich 2020, N 1 f.).

4.

4.1

Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom

1.

Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 Schwarzarbeiter beschäftigt

hat, ist unumstritten. Ebenso ist unumstritten, dass zum Zwecke der Begründung

der Lohnausgaben für die Schwarzarbeiter Rechnungen fingiert wurden und die

Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum zu wenig Sozialversicherungsbeiträge

bezahlt hatte. Auch die Höhe der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten

Nachforderung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zu prüfen

bleibt somit einzig, ob die Nachforderung für den genannten Zeitraum von 2006

bis 2008 verwirkt ist.

4.2

Vorliegend war die Verwirkungsfrist von fünf Jahren gemäss

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG für die ganze Zeitdauer vom

1.

Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zum Zeitpunkt des

Verfügungserlasses am 29. Oktober 2019 (BB 3) bereits abgelaufen. Der

Beschwerdeführerin werden jedoch strafbare Handlungen vorgeworfen, weshalb

gemäss Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG eine längere, strafrechtliche

Verjährungsfrist zur Anwendung gelangen könnte. Das Vorliegen eine Strafurteils

ist dafür nicht notwendig. Die AHV-Behörde kann vorfrageweise darüber befinden,

ob sich die Nachforderung aus einer strafbaren Handlung herleitet. Dabei sind

an den Nachweis die gleichen Anforderungen zu stellen wie im Strafverfahren.

Ist ein Strafurteil ergangen, ist dieses für die AHV-Behörde verbindlich (Félix Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne

Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, Zürich 2018, Art. 16 AHVG, N 3).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Strafanzeige bei der

Staatsanwaltschaft des Kantons-Basel Stadt eingereicht (AB). Soweit dem Gericht

bekannt, wurde das Verfahren bis zum Zeitpunkt der Beratung des Urteils durch

die Kammer des Sozialversicherungsgerichts nicht abgeschlossen, das heisst, es

Dispositiv

liegt namentlich kein Strafurteil vor. Demnach ist das

Sozialversicherungsgericht befugt, vorfragweise zu prüfen, ob eine Straftat

vorliegt, welche zu einer Verlängerung der Verwirkungsfrist führt.

4.3.

Im vorliegenden Fall kommen zunächst die steuerrechtlichen

Straftatbestände der Steuerhinterziehung und des Steuerbetrugs in Betracht

(vgl. auch den Bericht der ESTV vom 21. August 2019, BB 4,

Ziff. 5.1).

Bei der vollendeten Steuerhinterziehung (Art. 175 des

Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die

direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und Art. 56 des

Bundesgesetzesüber vom 14. Dezember 1990 die Harmonisierung der direkten

Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz; StHG;

SR 642.14]) beträgt die Verjährungsfrist für die Strafverfolgung zehn

Jahre (Art. 184 Abs. 1 lit. b DBG und Art. 58 Abs. 2

StHG). Bei Anwendung dieser Frist auf die Beiträge von 2006 bis 2008 wäre die

Verwirkung im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. Oktober 2019 bereits

eingetreten. Es kann daher darauf verzichtet werden, die Erfüllung dieses

Tatbestandes weiter zu prüfen.

Beim Steuerbetrug (Art. 186 DBG und

Art. 59 StHG) beträgt die Verjährungsfrist 15 Jahre (Art. 189 DBG und

Art. 60 StHG). Diese Frist war zum Zeitpunkt, in welchem die

Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 29. Oktober 2019 erliess, noch

nicht abgelaufen. Allerdings bedarf die Vollendung des Steuerbetrugs der

Einreichung der Steuerunterlagen bei der Steuerbehörde (vgl. z.B. Urteile des

Bundesgerichts 6B_830/2015 vom 12. Januar 2016 E. 2.1., 6B_663/2013

vom 3. Februar 2014 E. 2.4.1). Wie aus dem Bericht der ESTV vom

21. August 2029 hervorgeht, wurde die Beschwerdeführerin in den Jahren

2006 bis 2009 amtlich eingeschätzt (vgl. Ziff. 1.3. des Berichts,

BB 4). Daraus ergibt sich, dass sie für diese Jahre keine Steuererklärung

eingereicht hatte. Ohne die Einreichung der Steuererklärung liegt kein Steuerbetrug

vor. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl.

Beschwerdeantwort, S. 2). Da nicht von einem Steuerbetrug ausgegangen

werden kann, kann der Tatbestand auch nicht Grundlage für eine längere

Verjährungsfrist von 15 Jahren bilden.

4.4.

Grund für die Verlängerung der Verjährungsfrist könnte sodann – wie

von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht – eine Urkundenfälschung gemäss

Art. 251 StGB darstellen.

Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB wird, wer in der

Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich

oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1),

eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte

Handzeichen eines anderen zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder

eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2)

oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, mit einer Freiheitsstrafe

bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe bestraft (Abs. 3).

Der Straftatbestand nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2

StGB umfasst einerseits die Fälle, in denen der Täter oder die Täterin eine

echte Urkunde herstellt (Urkundenfälschung im engeren Sinne) oder die echte

Unterschrift oder das echte Handzeichen einer anderen Person verwendet, um eine

echte Urkunde zu erstellen (sog. Blankettfälschung; vgl. dazu Manuel Inderbitzin in: Damian K. Graf,

StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 251, N 4 ff. und Wolfgang Wohlers, Schweizerisches

Strafgesetzbuch – Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 251,

N 2). Andererseits werden die Fälle der Falschbeurkundung erfasst, bei

denen eine echte, inhaltlich aber unwahre Urkunde erstellt wird (vgl. Manuel Inderbitzin, Art. 251, N 15, und Wolfgang Wohlers, Art. 251, N 9). In Art. 251

Ziff. 1 Abs. 3 StGB werden die Fälle erfasst, in denen jemand von

einer unwahren Urkunde Gebrauch macht (vgl. Manuel

Inderbitzin, Art. 251,

N 25, und Wolfgang Wohlers,

Art. 251, N 17).

4.5.

Die Beschwerdegegnerin […] geht davon aus, dass der Tatbestand der

Urkundenfälschung erfüllt sei. Sie führt aus, die Beschwerdeführerin bzw. deren

verantwortliche Personen hätten nicht nur inhaltlich unwahre Rechnungen

erstellt, sondern offenbar vollständig fiktive Rechnungen erstellt, diese für

die Buchhaltung verwendet und die aufgrund dieser Rechnungen ausbezahlten

Beträge teilweise an sich selber auszahlen lassen und teilweise für die

Bezahlung von Schwarzarbeitern verwendet. Gemäss BGE 138 IV 135 könne sich der

Rechnungsaussteller der Falschbeurkundung strafbar machen, wenn die inhaltlich

unwahre Rechnung nicht nur Rechnungsfunktion habe, sondern objektiv und

subjektiv in erster Linie als Beleg für die Buchhaltung der

Rechnungsempfängerin bestimmt sei, die damit verfälscht werde. Eine objektive

Zweckbestimmung als Buchhaltungsbeleg müsse angenommen werden, wenn der

Rechnungsaussteller mit der buchführungspflichtigen Rechnungsempfängerin bzw.

deren Organen oder Angestellten zusammenwirke und auf deren Geheiss oder

Anregung hin oder mit deren Zustimmung eine inhaltlich unwahre Rechnung

erstellt, die als Buchhaltungsbeleg diene. In subjektiver Hinsicht müsse der

Rechnungsaussteller zumindest für möglich halten und in Kauf nehmen, dass die

abgeänderte Rechnung als Beleg für die Buchhaltung der Rechnungsempfängerin

bestimmt sei und die Buchhaltung damit verfälscht werden solle. Die

Bereicherungsabsicht sei zu bejahen, wenn der Rechnungsaussteller in der

Absicht handle, der Rechnungsempfängerin oder deren Organen einen

unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Vorliegend seien Rechnungsaussteller

und Rechnungsempfänger identisch, und die Rechnungen seien einzig mit dem Zweck

erstellt worden, falsche Buchungen auszuweisen und damit Schwarzarbeiter zu

bezahlen und die an den Fälschungen beteiligten zu bereichern. Der

Straftatbestand sei erfüllt, auch wenn – wie dies die Beschwerdeführerin

behaupte – keine Jahresabschlüsse erstellt worden seien. Gemäss den

verbindlichen Feststellungen der eidgenössischen Steuerverwaltung seien die

entsprechenden Belege und Buchungen vorhanden.

4.6.

Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, der Tatbestand der

Urkundenfälschung sei nicht erfüllt. Es sei schon fraglich, ob eine

"Urkunde" im Sinne von Art. 251 StGB vorliege. Bei inhaltlich

unwahren (respektive fiktiven) Rechnungen habe die bundesgerichtliche Praxis

festgelegt, dass keine Urkunde vorliege, da mit der falschen Rechnung nur die

Erklärung abgegeben werde, dass eine Forderung geltend gemacht werde, nicht ob

dieser Rechnung zu Recht oder zu Unrecht bestehe. Eine falsche Buchhaltung

respektive ein falscher Jahresabschluss könne zwar grundsätzlich Urkundenqualität

im Sinne von Art. 251 StGB haben, doch liege hier der Fall anders:

einerseits seien für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse

erstellt worden und andererseits sei die Buchhaltung zu keinem Zeitpunkt nach

aussen, d.h. gegenüber einem Dritten verwendet bzw. keinem Dritten zur

Verfügung gestellt worden. Auch das vollständige Unterlassen der Buchhaltung

sei nicht von Art. 251 StGB erfasst (höchstens von Art. 166 StGB). Im

Ergebnis sei von der Beschwerdeführerin in keinem Zeitpunkt eine (falsche)

Urkunde erstellt oder gegenüber Dritten verwendet worden.

4.7.

Urkunden sind gemäss Art. 110 Abs. 4 Satz 1 StGB

Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind,

eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Rechnungen stellen nach

ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Urkunden dar. Eine erhöhte

Glaubwürdigkeit und damit eine Urkundenqualität von Rechnungen kann sich

ausnahmsweise aus dem konkreten Verwendungszweck ergeben (vgl. BGE 142 IV 119,

122 E. 2.2 = Praxis 2016 Nr. 101, BGE 138 IV 130, 135 E. 2.2.1. mit

Hinweisen, BGE 125 IV 17, 22 E. 2a/aa und BGE 117 IV 35, 37 E. 2b sowie

Christof Riedo/Donat Riedo,

Strafbare Falschbeurkundung bei Rechnungsstellung, Bemerkungen im Anschluss an

BGE 138 V 130, in: BR 2013, S. 10 ff., S. 11 mit Hinweisen, und

Manuel Inderbitzin, Art. 251 N 18). Rechnungen werden namentlich dann

zu Urkunden, wenn sie als Buchhaltungsbelege Eingang in die kaufmännische

Buchhaltung finden. Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile sind

kraft Gesetzes (Art. 957 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911

betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil:

Obligationenrecht]; OR, SR 220) geeignet, Tatsachen von rechtlich

erheblicher Bedeutung zu beweisen. Dabei spielt der mit der Buchführung

verfolgte Zweck für den Urkundencharakter keine Rolle. Es genügt, dass ein

Schriftstück bereits bei der Erstellung objektiv und subjektiv dazu bestimmt

ist, Bestandteil der kaufmännischen Buchführung zu sein. Der Urkundencharakter

kommt ihm nicht erst mit der Verbuchung der darin enthaltenen Angaben, sondern

bereits mit dessen Ausfertigung zu (BGE 138 IV 130, 135 f. E. 2.2.1. mit

Hinweisen, BGE 125 IV 17, 23 E. 2a/aa, Urteil des Bundesgerichts 6B_818/2017

vom 18. Januar 2018 E. 2.1.2.). Das Ausstellen einer falschen

Rechnung bleibt folglich in der Regel – was den Tatbestand der

Urkundenfälschung betrifft – straflos (vgl. Christof

Riedo/Donat Riedo, S. 11). So verneinte das Bundesgericht

beispielsweise eine Falschbeurkundung im Falle einer für eine nicht ausgeführte

Autoreparatur erstellte Rechnung, die aber nicht Bestandteil der Buchhaltung

der ausstellenden Firma war (BGE 117 IV 35, 39 f. E. 2.). Auch bei

einer in einem Scheidungsverfahren eingereichten, fiktiven Rechnung (BGE 121 IV 131 = Praxis 1996 Nr. 135) und bei fiktiven Rechnungen einer Kunstgalerie

(Urteil des Bundesgerichts 6B_1096/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 3.5.)

ging das Bundesgericht nicht von einer Falschbeurkundung aus (weitere Beispiele

bei Stefan Trechsel/Lorenz Erni

in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

3. Auflage, Zürich 2017, Art. 251 N 9; vgl. zum Ganzen auch

unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.2.).

Eine Urkundenfälschung aufgrund einer erhöhten Glaubwürdigkeit

nahm das Bundesgericht beispielsweise bei vom bauleitenden Architekten

bestätigten, falschen Rechnungen (BGE 119 IV 57, 58 E. 2d) sowie bei von

einem Arzt unrichtig ausgestellten Krankenschein an (BGE 103 IV 178,

183 ff.; weitere Beispiele vgl. Stefan

Trechsel/Lorenz Erni, Art. 251 N 9; vgl. auch das

unangefochten in Rechtskraft erwachsene Urteil des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt AH.2020.4 vom 23. September 2020 E. 4.6.3.).

4.8.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten nicht klar, ob in den

Jahre 2006 bis 2008 überhaupt eine Buchhaltung geführt wurde. Die

Beschwerdeführerin selbst bringt jedenfalls vor, es seien für die

Geschäftsjahre 2006 bis 2009 keine Jahresabschlüsse erstellt worden. Wie

bereits erwähnt, ist zudem davon auszugehen, dass in diesen Jahren jedenfalls

keine Steuererklärung eingereicht wurde (vgl. E. 4.3.). Auch aus dem

Bericht der ESTV geht diesbezüglich nichts Eindeutiges hervor: in Bezug auf die

Schwarzarbeit wurde beispielsweise auf eine Zusammenstellung von E____

verwiesen (Bericht, Ziff. 3.2.4.2, BB 4), jedoch nicht auf eine

Buchhaltung. Damit erscheint es wohl als möglich, dass die fingierten Rechnungen

der Jahre 2006 bis 2008 für eine Buchhaltung gedacht waren, es kann jedoch nicht

als erwiesen betrachtet werden. Anders als im Sozialversicherungsrecht, wo das

Gericht die Beweise nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

würdigt (vgl. z.B. BGE 144 V 427, 429 E. 3.2, BGE 138 V 218, 221 f.

E. 6 und BGE 115 V 133, 142 f. E.3.), sind die Anforderungen an den Beweis

im Strafverfahren höher. Es ist Sache des Staates bzw. der Strafbehörden, die

Erfüllung von objektivem und subjektivem Tatbestand zu beweisen. Die

Beweislosigkeit geht zu seinen Lasten (vgl. Wolfgang

Wohlers in: Andreas Donatsch/Viktor Lieber/Sarah Summers/Wolfgang

Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 10, N 6 ff.). Angesichts dessen

kann vorliegend nicht als bewiesen erachtet werden, dass die fingierten

Rechnungen, von Anfang an, objektiv und subjektiv für die Buchhaltung gedacht

waren – zumal unklar ist, ob überhaupt die Absicht bestand, eine solche zu

erstellen. Demzufolge kann die Urkundenqualität der Rechnungen nicht als

gegeben verstanden werden, womit auch der Tatbestand der Urkundenfälschung im

Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist. Dies führt dazu,

dass vorliegend die im genannten Artikel angedrohte Freiheitsstrafe von fünf

Jahren, mit einer Verjährungsfrist von 15 Jahren (vgl. Art. 97 Abs. 1

lit. b StGB), nicht massgebend ist. Die Verwirkungsfrist gemäss

Art. 16 Abs. 1 AHVG wird somit nicht aufgrund der Erfüllung des

Tatbestandes der Urkundenfälschung verlängert.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die ESTV in ihrem Bericht vom

21. August 2019 ebenfalls davon ausging, die Sozialabgaben der Jahre 2006

bis 2008 seien bereits "verjährt" (Ziff. 3.4.4 des Berichts,

BB 4).

4.9.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die im AHVG selbst in

Art. 87 vorgesehenen Straftatbestände (namentlich, wenn sich jemand durch

unwahre oder unvollständige Angaben der Beitragspflicht ganz oder teilweise

entzieht) allesamt Vergehen darstellen, welche mit einer Geldstrafe bis zu 180

Tagessätzen bestraft. Dafür gilt eine Verjährungsfrist von 7 Jahren

(Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts

9C_271/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4., bezogen auf die bis zum

31. Dezember 2013 geltende Fassung von Art. 97 Abs. 1 StGB).

Auch bei Anwendung dieser Strafbestimmung wären die Beiträge somit zum

Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 29. Oktober 2019 (BB 3)

bereits verwirkt gewesen.

4.10.

Mangels einer Verlängerung der Verwirkungsfrist gemäss Art. 16

Abs. 1 Satz 3 AHVG waren die Beitragsforderungen der

Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt der

Verfügung vom 29. Oktober 2019 verwirkt und können somit nicht mehr

eingefordert werden.

5.

5.1.

Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen und

ist der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufzuheben.

5.2.

Das Verfahren ist kostenlos (es

liegt keine bundesrechtliche Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer

Kostenpflicht führen würde; vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG

und § 16 SVGG).

5.3.

Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der

Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden

durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das

Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für

anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit

doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe

von Fr. 3'750.--, bei einem einfachen Schriftenwechsel von einem Honorar

von Fr. 2'500.--, jeweils inklusive Auslagen und zuzüglich 7.7%

Mehrwertsteuer aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann der Ansatz

entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist vom Umfang

und der Komplexität her vergleichbar mit einem IV-Fall durchschnittlicher Natur

und es erfolgte lediglich ein einfacher Schriftenwechsel, weshalb ein Honorar

und somit eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'500.-- zuzüglich

Mehrwertsteuer (Fr. 192.50) als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 %

in Höhe von Fr. 192.50.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw L.

Marti

(i.V. lic.iur. R. Schnyder)

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: