Verjährung einer Nachforderung für Sozialversicherungsbeiträge bereits eingetreten

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 23.

September 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), C. Müller,

lic. phil. D. Borer

und

Gerichtsschreiberin MLaw K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat,

[...]

Beschwerdeführerin

Ausgleichskasse Basel-Stadt

Wettsteinplatz 1, Postfach, 4001 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2020.4

Einspracheentscheid vom 20. März

2020

Verjährung einer Nachforderung

für Sozialversicherungsbeiträge bereits eingetreten

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Die Beschwerdeführerin war vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember

2016 bei der Beschwerdegegnerin als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin

angeschlossen und hatte gestützt auf Art. 64 AHVG Sozialversicherungsbeiträge

mit der Beschwerdegegnerin abzurechnen.

b) In den Jahren 2006 bis 2009 verbuchte die Beschwerdeführerin

fiktive Rechnungen der [...] Gesellschaften [...] und [...] als Aufwand und

verwendete das zur Begleichung dieser fiktiven Rechnungen bezogene Bargeld

grösstenteils dazu, um im Betrieb beschäftigte Schwarzarbeiter zu entlöhnen.

Dieser Sachverhalt wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV)

untersucht (vgl. Bericht der ESTV vom [...] [nachfolgend:

Bericht], Beschwerdebeilage/BB

3) und ist soweit unbestritten.

c) Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 erstattete die ESTV bei der

Beschwerdegegnerin eine Meldung betreffend Schwarzarbeit

(Beschwerdeantwortbeilage/AB 1) und ersuchte die Beschwerdegegnerin um

nachträgliche Festsetzung der geschuldeten Sozialabgaben sowie um Erstattung

einer Strafanzeige (a.a.O.). Daraufhin verfügte die Beschwerdegegnerin am 29.

Oktober 2019 eine Nachtragsabrechnung für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar

2006 bis 31. Dezember 2008 im Umfang von insgesamt CHF [...] (Nachtragsverfügung,

AB 2) und erstattete am 18. November 2019 bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Anzeige (Strafanzeige, AB 3).

d) Eine von der Beschwerdeführerin am 29. November 2019 gegen

die Nachtragsabrechnung erhobene Einsprache (BB 5) wurde von der

Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 20. März 2020 abgewiesen.

Erwägungen

II.

a) Mit Beschwerde vom 22. April 2020 werden beim

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

1.

Der

Einspracheentscheid vom 20. März 2020 sowie die Verfügung vom 29. Oktober 2019

der Beschwerdegegnerin seien aufzuheben.

2.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Verfahrensantrag:

Allfällige dieser Beschwerde nicht beigelegte Verfahrensakten

seien bei den betreffenden Behörden anzufordern und für dieses Verfahren hinzuzuziehen.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2020 beantragt die

Beschwerdegegnerin die Beschwerde sei abzuweisen, eventualiter sei das

vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren.

c) Die Beschwerdeführerin reicht keine Replik ein.

III.

Innert Frist hat keine der Parteien die Durchführung einer

Hauptverhandlung verlangt. Am 23. September 2020 findet die Urteilsberatung

durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des

basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale

Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche

Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2

Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 20. März 2020, worin die

mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 erfolgte Nachzahlung von AHV-Beiträgen für

den Zeitraum von 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 in der Höhe von CHF [...]

(inkl. Zinsen) geschützt wurde.

2.2

Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Auffassung die Nachforderung für

den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 sei bereits verjährt

(vgl. Beschwerde, S. 4 f.).

2.3

Streitig und zu prüfen ist somit, ob sich der angefochtene

Einspracheentscheid mit Blick auf die Beschwerde halten lässt.

3.

3.1

Gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge vom Einkommen aus

unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und

vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.

Erfüllungsschuldner für die ganze Beitragsforderung ist somit ausschliesslich

der Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer muss sich dabei jedoch einen Lohnabzug im

Umfang der Hälfte der geschuldeten AHV/IV/EO/ALV-Beiträge gefallen lassen (Art.

5.

AHVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AHVG).

3.2

Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein

Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so

hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls

durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39

Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31.

Oktober 1947 [AHVV; SR 831.101]).

3.3

Nach der Regelung von Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge, welche

nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie

geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend gemacht werden, nicht

mehr eingefordert oder entrichtet werden (Satz 1). In Abweichung von Art. 24 Abs.

1.

ATSG endet die Verjährungsfrist für Beiträge von Arbeitnehmern ohne

beitragspflichtigen Arbeitgeber (Art. 6 AHVG), von Selbständigerwerbenden (Art.

8.

AHVG) und von Nichterwerbstätigen (Art. 10 AHVG) erst ein Jahr nach Ablauf

des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig

wurde (Satz 2). Wird eine Nachforderung aus einer strafbaren Handlung

hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt,

so ist diese Frist massgebend (Satz 3).

3.4

Gemäss Art. 97 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

(StGB, SR 311) gelten für die Verfolgungsverjährung 15 Jahre, wenn die

zugrundeliegende Tat mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht

ist oder zehn Jahre, wenn die zugrundeliegende Tat mit Freiheitsstrafe von drei

Jahren bedroht ist (Art. 97 Abs. 1 lit. b und c StGB).

4.

4.1

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im interessierenden Zeitraum

vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 mehrere Schwarzarbeiter beschäftigt,

wie sie selber zugibt. Zwischen den Parteien umstritten und nachfolgend zu

prüfen ist lediglich, ob bezüglich der Nachforderung der AHV-Beiträge für die

Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 die Verjährung gemäss

Art. 16 Abs. 3 AHVG eingetreten ist. Die Höhe der geltend gemachten Beiträge

wird vorliegend nicht bestritten (vgl. implizit die Beschwerde).

4.2

Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.3 vorstehend) kann sich die fünfjährige

Festsetzungsverjährungsfrist verlängern, wenn sich die Beitragsforderung aus

einer strafbaren Handlung herleitet. In diesen Fällen ist die längere, vom

Strafrecht vorgesehene Verjährungsfrist massgebend. Dabei muss für die

fristverlängernde strafbare Handlung kein Strafurteil vorliegen; die

AHV-Behörde kann vorfrageweise darüber befinden, ob sich die Nachforderung aus

einer strafbaren Handlung herleitet. An den Nachweis sind aber die gleichen

Anforderungen zu stellen wie im Strafverfahren. Ist ein Strafurteil ergangen,

so ist dieses für die AHV-Behörde verbindlich (Félix

Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, Ort,

2018, Art. 16 AHVG N 3). Im vorliegenden Fall wurde zwar Strafanzeige

erstattet. Eine Anklageerhebung oder eine Verfahrenseinstellung fand indes,

soweit ersichtlich, bislang nicht statt. Das Sozialversicherungsgericht ist

daher befugt, den Streitpunkt hinsichtlich der Verjährung vorfrageweise zu

beurteilen.

4.3

4.3.1

Im vorliegenden Fall kommen als Straftatbestände aus dem

Steuerrecht die Steuerhinterziehung und der Steuerbetrug in Betracht.

4.3.2

Bei der vollendeten Steuerhinterziehung beträgt die Verjährungsfrist

gemäss Art. 184 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom

14.

Dezember 1990 (DBG, SR 642.11) und Art. 58 Abs. 2 lit. b des

Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und

Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG, SR 642.14) zehn Jahre, sodass die

mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 festgesetzten AHV-Beträge für die

Geschäftsperioden 2006–2008 bereits verjährt sind, wie dies bereits im Bericht der

ESTV zutreffend festgehalten wurde (vgl. Bericht, S. 44).

4.3.3

Beim Steuerbetrug gilt gemäss Art. 189 DBG eine 15-jährige

Verjährungsfrist, welche im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht abgelaufen war. Allerdings

ergibt sich aus dem Bericht der ESTV vom 21. August 2019 in Bezug auf den darin

geprüften Steuerbetrug, dass im konkreten Fall für die Jahre 2006 bis 2009

keine Jahresabschlüsse vorhanden sind (vgl. Bericht, S. 48, wo lediglich

unwahre Jahresrechnungen für die Steuerjahre 2009–2010 sowie 2012–2013 erwähnt

werden). Da in den Jahren 2006-2008 die Veranlagung aufgrund Ermessen (amtliche

Einschätzung) erfolgte (vgl. Bericht, S. 9) ergibt sich, dass in diesen Jahren

von der Beschwerdeführerin keine Steuererklärungen eingereicht wurden. Ohne das

Einreichen einer Steuererklärung kann aber auch keine Betrugshandlung und damit

auch kein Steuerbetrug vorliegen. Diese wird sodann auch von der

Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl. Einspracheentscheid, BB 3, S. 1). Darauf

ist vorliegend abzustellen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu

bemerken, dass selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beschwerdeführerin

eine Buchhaltung erstellt und eine Revision stattgefunden hätte, die falschen

Rechnungen nicht aufgefallen wären, da sich diese Rechnungen nicht in der

Lohnbuchhaltung befanden.

4.4

4.4.1

Damit stellt sich nur noch die Frage, ob vorliegend der

Straftatbestand im Sinne von Art. 251 StGB erfüllt wurde, da diesfalls eine

15-jährige Verjährungsfrist zu Anwendung kommen würde.

4.4.2

Gemäss Art. 251 Abs. 1 StGB wird eine Person, welche in der Absicht,

jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem

andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder

verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur

Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche

Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, eine Urkunde dieser Art

zur Täuschung gebraucht, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe

bestraft.

4.4.3

Der Straftatbestand umfasst in Ziff. 1 Abs. 2 zunächst

die Fälle, in denen der Täter eine unechte Urkunde herstellt (Urkundenfälschung

im engeren Sinne und sog. "Blankettfälschung"). Darüber hinaus fallen

darunter aber auch die Fälle, in denen der Täter eine echte aber inhaltlich

unrichtige Urkunde herstellt (Falschbeurkundung). Über Ziff. 1 Abs. 3 werden

die Fälle erfasst, in denen der Täter von einer unechten oder unwahren Urkunde

Gebrauch macht.

4.5

4.5.1

Die Beschwerdegegnerin bejahte im angefochtenen

Einspracheentscheid den Tatbestand der Urkundenfälschung und machte unter

Hinweis auf den Bericht der ESTV vom [...] geltend, dass für die Besorgung der "Geschäfte" mit den Schwarzarbeitern falsche Urkunden erstellt worden

seien, und dass die Beteiligten sich an der Sache auch noch persönlich

bereichert hätten, weshalb wohl auch noch Vermögensdelikte vorliegen würden

(Einspracheentscheid, BB 3, S. 1).

4.5.2

Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Urkundenfälschung

im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass es den hergestellten unwahren (fiktiven)

Rechnungen an der Urkundenqualität fehle. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gemäss BGE 138 IV 135 werde mit einer falschen Rechnung

lediglich die Erklärung abgegeben, dass eine Forderung bestehe ohne darüber

eine Aussage zu treffen, ob diese Forderung zu Recht oder zu Unrecht bestehe (Beschwerde,

S. 6).

4.5.3

Die Beschwerdegegnerin ist dagegen der Ansicht, im besagten

Entscheid werde primär die Frage erörtert, ob und wann der Aussteller einer

Gefälligkeitsrechnung eine Falschbeurkundung begehe. Vorliegend stehe aber

nicht die Strafbarkeit des Rechnungsstellers, sondern diejenige des

buchführungsverantwortlichen Organs der Beschwerdeführerin in Frage. Die

Beschwerdeführerin (handelnd durch C____) habe selbst zugegeben, dass sie unter

Verwendung und Verbuchung von fiktiven Rechnungen eigentliche Lohnzahlungen an

Schwarzarbeiter kaschiert habe (Beschwerdeantwort, S. 3). Daher würden die als

Belege der eigenen Buchhaltung dienenden fiktiven Rechnungen ohne weiteres

Urkunden darstellen (vgl. a.a.O.).

4.6

4.6.1

Der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann vorliegend aus

mehreren Gründen nicht gefolgt werden.

4.6.2

Insofern als die Beschwerdegegnerin von den verdeckten

Gewinnausschüttungen an das Aktionariat (vgl. dazu die Ausführungen im Bericht

auf S. 24 und 46) auf das Vorliegen von Vermögensdelikten schliesst, ist darauf

hinzuweisen, dass es sich bei Rechnungen grundsätzlich um blosse Behauptungen

des Rechnungsstellers handelt. Da Rechnungen weder bestimmt noch geeignet sind,

Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen, stellen sie im Regelfall keine

Urkunden im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB dar (Christof

Riedo/Donat Riedo, Strafbare Falschbeurkundung bei Rechnungsstellung, Bemerkungen

im Anschluss an BGE 138 IV 130, in: BR 2013, S. 10 mit Hinweis auf BGE 131 IV 125, E. 4.2; 126 IV 68, E. 2; 125 IV 23, E. 2a; 121 IV 131, E. 2c; 117 IV 35,

E. 2b; BGer 6B_60/2012 (12.9.2012), E. 1.5; vgl. auch die Regeste von BGE 138 IV 130, wonach Rechnungen im Verhältnis zwischen Rechnungsaussteller und

Rechnungsempfänger nur unter besonderen Umständen als Urkunden anzusehen sind,

da sie in der Regel blosse Behauptungen des Ausstellers über die vom Empfänger

geschuldete Leistung enthalten). Vor diesem Hintergrund ist das Ausstellen

einer falschen Rechnung in der Regel ohne strafrechtliche Relevanz.

Beispielhaft sei an dieser Stelle darauf verwiesen, dass das Bundesgericht eine

Falschbeurkundung bei einer Rechnung für eine nicht ausgeführte Reparatur verneint

hat (vgl. BGE 117 IV 38 f.). Das Gleiche gilt für fiktive Rechnungen im

Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren (BGE 121 IV 131) sowie fiktive

Rechnungen im Zusammenhang mit Geschäften einer renommierten Kunstgalerie (BGer

6B_1096/2015 E. 3.5; weitere Beispiele bei Stefan

Trechsel/Lorenz Erni in: Stefan

Trechsel/Mark Pieth (Hrsg). Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 251 StGB N 9).

4.6.3

Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn einer Rechnung aufgrund der

konkreten Umstände im Einzelfall eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (Christof Riedo/ Donat Riedo, a.a.O., mit

Hinweisen). So bejahte die Rechtsprechung die Urkundenqualität bei einem von

einem Arzt unrichtig ausgestellten Krankenschein (BGE 117 IV 169 f. m.H.) sowie

für vom bauleitenden Architekten bestätigte falsche Rechnungen (BGE 119 IV 57).

In Anbetracht der konkreten Umstände des vorliegenden Falles ist eine erhöhte

Glaubwürdigkeit der falschen Rechnungen zu verneinen.

4.7

Insofern als die Beschwerdegegnerin darauf verweist, dass die

fiktiven Rechnungen auch für nichtfiskalische Zwecke erstellt worden seien,

mithin mit dem Zweck, Lohnzahlungen an Schwarzarbeiter zu kaschieren und sich

damit der Beitragspflicht zu entziehen (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3 mit

Hinweisen) ist darauf hinzuweisen, dass dieses strafrechtlich relevante

Verhalten bereits mit Art. 87 AHVG als lex specialis zu Art. 251 StGB erfasst

wird. Die dortige Strafandrohung beträgt indes lediglich Geldstrafe bis 180

Tagessätze so dass sich im vorliegenden Fall eine Verlängerung der

Verjährungsfrist nicht darauf stützen lässt.

4.8

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die ESTV im Bericht vom [...]

selber davon ausgegangen ist, die aufgrund der Schwarzarbeit geschuldeten

Sozialabgaben und Quellensteuern für die Jahre 2006–2009 seien bereits verjährt

(vgl. die Tabelle unter Ziffer 3.4.4 auf S. 33 des Berichts).

5.

5.1

Die Beschwerde ist in Folge der obigen Ausführungen gutzuheissen und

der Einspracheentscheid vom 20. März 2020 ist aufzuheben.

5.2

Das Verfahren ist kostenlos.

5.3

Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der

Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden

durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das

Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für

anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren mit

doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe

von CHF 3‘300.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer aus. Bei

einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend

erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall betraf zwar lediglich einen

einfachen Schriftenwechsel ist aber leicht überdurchschnittlicher Natur,

weshalb ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘300.00

(inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7% als angemessen

erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 20. März 2020 aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 3‘300.00 (inkl. Auslagen)

zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7% von CHF 254.10.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw

K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: