AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_112/2023 vom 13.03.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 13.

September 2022

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), C. Müller,

Dr. med. R. von Aarburg

und

Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

C____

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2021.10

Verfügung vom 28. Oktober 2021

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Die D____ AG in Liquidation (früher: E____ AG) wurde am 17.

Januar 2012 vom Beschwerdeführer gegründet (Handelsregisterauszug,

Beschwerdeantwortbeilage/AB 1). Dieser war (bzw. ist) Hauptaktionär, ständiges

Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015

Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. F____ war zuvor vom 7. Februar 2014

bis zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident und danach bis zum 25. Mai

2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Daneben waren G____ und

Prof. H____ vom 6. Februar 2015 bis zum 12. Oktober 2016 resp. 1. Februar 2018

Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift (vgl. a.a.O.). Ab Ende

Mai 2018 war der Beschwerdeführer einziger Verwaltungsrat der D____ AG.

Die Gesellschaft bezweckte unter anderem die Erbringung von

(publizistischen) Dienstleistungen im Bereich der elektronischen und

Printmedien sowie im Internet und in neuen Medien (vgl. a.a.O.). Hierfür

betrieb die Gesellschaft das lokale News- und Service-Portal www.[...].ch für

Basel und die Region. Sie war ab 1. Januar 2017 bei der Beschwerdegegnerin als

beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

Mit Gesuch vom 29. Juni 2018 beantragte der Beschwerdeführer beim

Zivilgericht Basel-Stadt die provisorische Nachlassstundung. Diese wurde mit

Entscheid vom 12. Juli 2018 für die Dauer von zwei Monaten bewilligt und als

provisorischer Sachwalter MLawI____, Advokat, eingesetzt. In der Folge wurde

die provisorische Nachlassstundung mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum

7. November 2018 verlängert. Schliesslich wurde über die D____ AG am 6. November

2018 der Konkurs eröffnet (vgl. a.a.O.).

Die Beschwerdegegnerin hat im Konkurs der Firma D____ AG

Forderungen von insgesamt CHF 103'073.15 zur Kollokation eingegeben. Diese

wurde am 15. Februar 2021 kolloziert, wobei das Konkursamt gleichzeitig mitteilte,

dass diese Forderungen ungedeckt bleiben werden (AB 4). Daraufhin gab die

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Brief vom 17. März 2021

Gelegenheit, zur offenen Forderung Stellung zu nehmen (AB 6). Dieser nahm mit

Schreiben 18. Juni 2021 ausführlich Stellung (AB 7).

Mit Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 verpflichtete die

Ausgleichskasse den Beschwerdeführer einen Betrag von CHF 101'639.75 als

Schadenersatz aus dem Konkurs der D____ AG zu bezahlen. Solidarisch haftbar bis

zu einem Betrag von CHF 86'107.40 wurde F____ erklärt (AB 8). Der Beschwerdeführer

erhob hiergegen am 14. September 2021 anwaltlich vertreten Einsprache (AB 9)

und beantragte, es sei die auf ihn lautende Schadenersatzverfügung aufzuheben.

Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die

Einsprache ab (AB 10).

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 29. November 2021 werden beim

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

1.

Der

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 und entsprechend auch die

Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 in Sachen „Konkurs D____ AG; A____“

seien vollumfänglich aufzuheben.

2.

Unter

o/e-Kostenfolge zu Lasten der verfügenden Kasse.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 29.

Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Weiter teilt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 4. Januar

2022.

mit, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung

verzichte.

Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 16. März 2022 an den

gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen

Parteiverhandlung verlangte, findet am 13. September 2022 die Urteilsberatung

durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des

basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale

Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche Zuständigkeit

des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 5 des

Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die

übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit dem die Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 schützenden

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wurde der Beschwerdeführer zur Bezahlung

von CHF 101'639.75 als Schadenersatz aus dem Konkurs der Firma D____ AG verpflichtet.

Solidarisch haftbar bis zu einem Betrag von CHF 86'107.40 wurde F____ erklärt

(AB 8).

2.2

Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, er hafte nicht für den von

der Beschwerdegegnerin verfügten Betrag von insgesamt CHF 101’639.75, da sein

Verhalten als Verwaltungsratsmitglied der D____ AG weder kausal für den durch

die C____ geltend gemachten Ausfall noch widerrechtlich noch grobfahrlässig im

Sinne von Art. 52 AHVG gewesen sei (Beschwerde, S. 2).

2.3

2.3.1

Vorauszuschicken ist, dass es im vorliegenden Verfahren nicht

darum geht, das Geschäftsmodell der D____ AG zu bewerten, da dies in Bezug auf

die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht relevant ist. Daher ist vorliegend

insbesondere unerheblich, dass die D____ AG ein sehr erfolgreiches und sehr

vielversprechendes Content Management System (CMS) 2017 entwickelte (vgl.

Beschwerde, S. 2).

2.3.2

Entscheidend ist vorliegend, dass dem Projekt kein wirtschaftlicher

Erfolg beschieden war und dass Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt blieben.

Entsprechend ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hierfür

haftbar gemacht werden kann.

3.

3.1

3.1.1

Arbeitnehmerbeiträge sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu

bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art.

14.

Abs. 1 AHVG). Die Beiträge haben die Arbeitgebenden der Ausgleichskasse

monatlich zu entrichten oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200‘000.00 nicht

übersteigt, vierteljährlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31.

Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR

831.101]).

3.1.2

Nach Art. 34b Abs. 1 AHVV kann die Ausgleichskasse einen

Zahlungsaufschub gewähren, wenn ein Beitragspflichtiger glaubhaft macht, dass

er sich in finanzieller Bedrängnis befindet, und sich der Beitragspflichtige zu

regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet

und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die

laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können. Die Ausgleichskasse

setzt die Zahlungsbedingungen, insbesondere die Verfalltermine und die Höhe der

Abschlagszahlungen, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des

Beitragspflichtigen schriftlich fest (Art. 34b Abs. 2 AHVV). Der

Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht

eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im

Sinne von Artikel 34a, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3

AHVV).

3.2

Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder

grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu

ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine

juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle

mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2

Satz 1 AHVG). Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so

haften sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach

den Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl.

Art. 52 Abs. 3 AHVG).

3.3

Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit

Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe)

oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als

formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco

Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,

Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 205). Diese haften – sofern auch die übrigen

Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer

Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die

Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung

und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 212).

3.4

Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der

durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt

zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über

allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die

Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe

auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz 256). Daher ist der Beginn der Organstellung

des Verwaltungsrates einer AG der Tag des effektiven Eintritts in den

Verwaltungsrat, spätestens aber der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister

(vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der Organstellung ist auf

das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen. Allerdings ist der

Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges Indiz für das Ende

der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch

Reichmuth, a.a.O., Rz 244).

3.5

3.5.1

Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt zunächst voraus, dass der

Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der Schaden gilt als eingetreten,

sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder

tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden können (vgl. dazu

u.a. Reichmuth, a.a.O., Rz 329). Dies ist namentlich bei einer

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Fall (Felix Frey in: Felix

Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018,

Art. 52 N 8). Bleiben die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers

unbezahlt, so gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge nicht mehr

oder nur noch teilweise im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG und

Art. 34 ff. AHVV erhältlich gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2).

Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem

Wege der Betreibung eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem

definitiven Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven

eingestellt wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29.

Januar 2010 E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1 sowie H 34/01 vom

17.

August 2001 E. 3.).

3.5.2

Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge der

Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des

Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem

Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz

416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die

Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge

an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz

vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie

Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten

und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (vgl. Felix Frey, in: Felix

Frey/Hans-Jakob Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018,

Art. 52 N 9).

3.6

Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges

Verhalten voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse

zum Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer

Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags-

und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34

AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., Art. 52 N 10).

3.7

Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen

Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt

des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein

adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf

die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (Frey, a.a.O., Art. 52 N 20 sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.8

3.8.1

Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG

entsteht, muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von

Vorschriften hat absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht

handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe

Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was

jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als

beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O., Art. 52 N 11; BGE 108 V 199, 202 E. 3a und BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.8.2

Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne

von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits

den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (vgl. BGE 121 V 243, 244 E. 5). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die

Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von

Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, jedoch davon ausgehen, dass der

Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt

hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die

Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183, 187 E. 1b und BGE 108 V 199, 201 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E.

4.2.1). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der

Sorgfaltspflicht, welche in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitskategorie,

welcher der oder die Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann

und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft

grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Ueli Kieser, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 N 43, BGE 108 V 199, 203 E. 3a, vgl. auch BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.9

3.9.1

Der Ausgleichskasse liegen grundsätzlich nur Dokumente vor,

aufgrund welcher sie feststellen muss, dass der Arbeitgeber nicht abgerechnet

und/oder nicht bezahlt hat, d.h. dass er seinen Beitragsabrechnungs- und/oder -zahlungspflichten

nicht nachgekommen ist; ersteres namentlich aufgrund von unvollständigen oder

gar fehlenden Jahreslohnbescheinigungen, letzteres aufgrund unbezahlter

Rechnungen. Warum aber der Arbeitgeber bzw. die für ihn handelnden Organe den

Pflichten im Beitragswesen nicht nachgekommen sind, obschon ihnen diese bekannt

waren oder zumindest hätten bekannt sein müssen, kann nur von den Organen

selbst dargelegt werden (Reichmuth, a.a.O., Rz 744).

3.9.2

Folgerichtig dürfen nach der Rechtsprechung Ausgleichskassen und

Gerichte, welche feststellen, dass durch Missachtung von Vorschriften (d.h.

durch Widerrechtlichkeit) ein Schaden entstanden ist, im Sinne einer

Verschuldensvermutung davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bzw. dessen Organe

die Vorschriften absichtlich oder zumindest grobfahrlässig verletzt haben,

sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die

Schuldlosigkeit bestehen. Im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht ist

es grundsätzlich Sache des ins Recht gefassten Organs, im Einsprache- oder

Beschwerdeverfahren allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu

behaupten und zu belegen; Verwaltung und Gericht haben sodann im Rahmen des

Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände zu prüfen

(Reichmuth, a.a.O., Rz 745).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Widerrechtlichkeit

seines Verhaltens und bringt vor, die Kausalität zur eingetretenen Zahlungsunfähigkeit

der D____ AG sei nicht gegeben (Beschwerde, S. 2).

4.2

Unbestritten ist, dass die D____ AG in Liquidation (früher: E____

AG) am 17. Januar 2012 vom Beschwerdeführer gegründet wurde (Handelsregisterauszug,

AB 1) und dass dieser Hauptaktionär war (bzw. ist), ständiges

Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident

der Gesellschaft gewesen ist, welche ab 1. Januar 2017 der Beschwerdegegnerin

als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Als ehemaliges

formelles Organ haftet der Beschwerdeführer bei Vorliegen sämtlicher übriger

Voraussetzungen aufgrund der gesetzlichen Definition seiner Pflichten

unabhängig von seiner tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die

Willensbildung der Gesellschaft (vgl. Erwägung 3.3 hiervor).

4.3

Aufgrund des Kontoauszuges über die offenen Posten ab 1. Januar 2017

(vgl. AB 2) ist belegt und im Übrigen unbestritten, dass die D____ AG in den

Jahren 2017 und 2018 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in

Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist, womit die

Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.6 hiervor) als gegeben zu erachten ist.

4.4

Nachdem über die D____ AG mit Entscheid des Zivilgerichtes

Basel-Stadt vom 6. November 2018 der Konkurs eröffnet worden war (vgl.

Handelsregisterauszug, AB 1), konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen

Verfahren erhältlich gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein

Schaden in der Höhe der Beitragsausstände eingetreten ist (vgl. dazu Erwägung

3.5.1

und E. 3.5.2. hiervor).

4.5

Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung

der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl.

Erwägung 3.7. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.6

Die von der Beschwerdegegnerin errechneten Schadenssumme lässt sich

anhand der eingereichten Beweismittel nachvollziehen. So geht aus dem

Kontoauszug über die offenen Posten im Zeitraum zwischen dem Eintritt bei der

Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2017 und dem Konkurs am 6. November 2018 hervor

(AB 2), dass sich die unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge auf CHF

101‘639.75 beliefen. Entsprechend ist der geltend gemachte Schadensposten nicht

zu beanstanden.

4.7

4.7.1

Insoweit als der Beschwerdeführer die Reduktion der Forderung

geltend macht, da er und seine Ehefrau keinen Lohn bezogen hätten (Beschwerde,

S. 6), ist darauf hinzuweisen, dass die AHV-Beitragspflicht nicht davon

abhängt, ob das Erwerbseinkommen eines Arbeitnehmers diesem ausbezahlt wird

oder ob nur eine Gutschrift in den Büchern des Arbeitgebers erfolgt (vgl.

bereits die Ausführungen in der Verfügung vom 5. August 2021, AB 8, S. 2). Die D____

AG hat der Beschwerdegegnerin u.a. für A____ und seine Ehefrau Löhne gemeldet,

zuletzt per Ende September 2018 mit einer vom Beschwerdeführer unterzeichneten

Lohndeklaration vom 18. Oktober 2018 (Lohnmeldung, Beschwerdeantwortbeilage im

Verfahren AH.2021.11 Nr. 9, S. 15). Entsprechend sind die realisierten Löhne

auf das jeweilige individuelle Konto einzutragen und rentenbildendend,

unabhängig davon, ob der Arbeitgeber darauf die Beiträge bezahlt hat oder

nicht.

4.7.2

Dass keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung

bestehen, wenn kein tatsächlicher Lohnfluss erfolgt ist, ändert hieran nichts.

Während der fehlende Lohnfluss im Kontext der AHV-Beitragspflicht irrelevant

ist, kommt dem Nachweis eines Lohnflusses im Bereich der Arbeitslosenversicherung

für die Frage, ob die Voraussetzungen für den Bezug von

Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind, eine entscheidende Bedeutung zu.

Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem Urteil des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. März 2020 (AL.2019.32) nichts

zu seinen Gunsten ableiten. Im besagten Verfahren machte J____ (Ehefrau des

Beschwerdeführers) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend und

brachte vor, dass die D____ AG die Sozialversicherungsbeiträge für ihren Lohn

stets ordnungsgemäss abgerechnet habe (E. 3.1). Aufgrund des Umstands, dass J____

unbestrittenermassen während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses

keinen Lohnfluss nachweisen konnte, kam das Gericht zum Schluss, dass damit

nicht nur die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht erfüllt,

sondern auch der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500

Franken nicht erreicht sei. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf

hinweist, sind unterschiedliche Bestimmungen zu unterschiedlichen Sozialversicherungszweigen

weder willkürlich noch stellen sie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar.

Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Zielsetzung und Betrachtungsweise in

der AHV und in der Arbeitslosenversicherung, besteht damit keinerlei Veranlassung

die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Forderung zu reduzieren.

4.7.3

Des Weiteren kann auch dem Antrag des Beschwerdeführers,

wonach die Schadenssumme wegen des fehlenden schwerwiegenden Verschuldens des

Beschwerdeführers und aufgrund des Umstands, dass er der mit Abstand grösste

Gläubiger der D____ AG gewesen sei, zu reduzieren sei nicht gefolgt werden. Wie

die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält (Beschwerdeantwort, S. 4) ist eine

Reduktion der Höhe einer Forderung nach Art. 52 AHVG, weil die verantwortliche

Person im Konkurs ihrer Firma Verluste erlitten hat, nicht vorgesehen.

4.7.4

Zudem kommt vorliegend auch nicht in Betracht, die

Schadenersatzforderung auf die nach der ersten Absage von K____ aufgelaufenen

Beiträge zu reduzieren. Die diesbezügliche Argumentation des Beschwerdeführers,

wonach er nicht damit habe rechnen können, dass die weit fortgeschrittenen

Verhandlungen mit K____ Ende Januar 2018 noch scheitern würden (Beschwerde, S.

6.

f.), überzeugt nicht. Die bereits zuvor mit anderen Interessenten geführten

Verhandlungen erwiesen sich als äusserst schwierig, was angesichts der

finanziellen Lage der Gesellschaft nicht erstaunt. Begründete Hoffnung auf eine

Übernahme bestand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer

allerspätestens bei der Absage von K____ die Bilanz deponieren müssen.

4.8

Schliesslich liegt auf der Hand, dass zwischen dem Unterlassen der

vollständigen Beitragszahlung und der Entstehung des Schadens bei der

Beschwerdegegnerin ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang

besteht.

4.9

Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden des

Beschwerdeführers, d.h. die Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen

Beitrags- und Abrechnungspflichten dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges

Verhalten zugerechnet werden kann.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines Verschuldens. Er

bringt vor, er habe die Zahlungsfähigkeit der D____ AG im Hinblick auf die

vernünftigerweise und allseitig erwartete Übernahmelösung im fraglichen

Zeitraum persönlich durch Darlehen an die Gesellschaft zwecks Begleichung der

zwingend betriebsnotwendigen Ausgaben sichergestellt. Die D____ AG habe sich im

Jahr 2017 auf die Suche nach Partnern oder Käufern begeben, um die weiteren

nötigen Investitionen wie auch die Liquidität für den laufenden Betrieb der D____

AG langfristig sicherzustellen, die bis zum Konkurs dauernden Verhandlungen seien

jedoch schlussendlich aus verschiedensten, teilweise auch geschäftsfremden

Gründen trotz bereits erfolgten prefinalen Zusagen allesamt gescheitert

(Beschwerde, S. 3). Weiter habe der Beschwerdeführer die sich per Ende 2017,

anfangs 2018 akzentuierenden Liquiditätsprobleme der D____ AG nach bestem

Wissen und Gewissen und unter grösstem finanziellen persönlichen Aufwand

jeweils soweit für ihn irgendwie möglich (und darüber hinaus durch die Aufnahme

von persönlichen Darlehen bei Drittpersonen) durch Aktionärsdarlehen gelöst

(Beschwerde, S. 3). Dies sei nach damaligem Wissensstand auch im besten

Interesse aller Gläubiger (ausser von ihm selber) gewesen (a.a.O.). Da er

derjenige gewesen sei, welcher die zwingend betriebsnotwendige Liquidität

jeweils sichergestellt habe, solange Aussicht auf eine Übernahme bestanden habe,

könne ihm somit keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden (Beschwerde, S. 5).

5.2

5.2.1

Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle

Organstel-lung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu

erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom

30.

März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten

Aufgaben. Im Vorder-grund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit

der Geschäftsführung be-trauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die

Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die

Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der

Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang

Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Ver-waltungsrat zwingend für die korrekte

Ausgestaltung von Rechnungswesen, Fi-nanzkontrolle und Finanzplanung

verantwortlich ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613).

5.2.2

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der D____ AG um eine

Kleinfirma, welche nach einem strengen Massstab beurteilt werden muss. Der

Beschwerdeführer war Gründer der Gesellschaft, Hauptaktionär, ständiges Verwaltungsratsmitglied

mit Einzelunterschrift sowie seit dem 6. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident

und ab Ende Mai 2018 einziger Verwaltungsrat. Dadurch war er in besonderem

Masse für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge für die bei der D____

AG angestellten Mitarbeitenden verantwortlich. Aus den Akten im

Parallelverfahren AH.2021.11 ergibt sich diesbezüglich, dass die D____ AG bereits

kurz nach Aufnahme der Tätigkeit beziehungsweise lange vor Beginn ihrer

Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin mit erheblichen Liquiditätsproblemen

zu kämpfen hatte, wie sich aus der E-Mail des Beschwerdeführers an F____ vom

17.

Oktober 2015 entnehmen lässt ("Durch den de facto nun offen zu Tage

getretenen Totalausfall der Werbeeinnahmen […] werden wir Ende kommender Woche

einen existenzbedrohenden Finanzbedarf für Löhne, Kommunikation und

Versicherung von rund 100’000 Franken haben. Eine Summe in ähnlicher Höhe würde

Ende November erneut auf uns zukommen, wenn bis dann auf der Ertragsseite

weiterhin keine Einnahmen zu erwarten wären", vgl. Beilage zur Beschwerde

von F____ im Verfahren AH.2021.11 Nr. 9). Angesichts des schlechten Verlaufs im

Ressort von F____ (Beziehungspflege und Investorensuche) mit zahlreichen

Absagen und teilweise fast vollständig fehlenden Werbeinnahmen, hätten die

Finanzen noch stärker in den Fokus des Beschwerdeführers gelangen müssen. Angesichts

der langen Dauer der Zahlungsausstände seit Beginn des Anschlusses bei der

Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer nicht nur dafür sorgen müssen,

dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, sondern auch, dass

sie tatsächlich bezahlt werden. Ferner wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen,

innerhalb der Gesellschaft zu kontrollieren, ob und wann die

Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden.

5.3

5.3.1

Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, er habe die

Investitionen in die D____ AG durch wiederholte Einlagen von Aktienkapital und

durch namhafte Darlehen ausnahmslos selbst finanziert (Beschwerde, S. 2). Als

Beispiel führt der Beschwerdeführer an, er habe im Zeitraum zwischen dem 31.

Dezember 2017 und dem 31. März 2018 Mittel in der Höhe von über CHF 260‘000

zwecks Aufrechterhaltung des zwingend nötigen Betriebs zur Verfügung gestellt (Beschwerde,

S. 3 f.).

5.3.2

Allerdings ergibt sich aus den Akten, dass die vom Beschwerdeführer

eingeschossenen Geldbeträge nicht zur Bezahlung der offenen Beitragsforderungen

für die Sozialversicherungen verwendet wurden und dass die finanziellen

Schwierigkeiten der Gesellschaft fortlaufend andauerten. Das Nichtbezahlen der

Sozialversicherungsbeiträge bleibt angesichts der Höhe der vom Beschwerdeführer

an die Gesellschaft überwiesenen Geldbeträge unverständlich. So wies die

Gesellschaft ab Beginn ihrer Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin (1.

Januar 2017) bis zur Konkurseröffnung am 6. November 2018 hohe Ausstände aus, ohne

dass je eine längere Phase finanzieller Stabilität eingetreten wäre. Die D____

AG musste mehrfach gemahnt werden und der Ausstand bei der Beschwerdegegnerin

betrug ab Juni 2017 mindestens zwei monatliche Akontobeiträge. Die D____ AG

leistete ihre letzte Beitragszahlung von CHF 9‘900.40 am 1. November 2017. Der

Beschwerdeführer bestreitet dies nicht und bringt zu Recht auch nicht vor,

keine Kenntnis von den offenen Sozialversicherungsbeiträgen gehabt zu haben. Er

bringt jedoch sinngemäss vor, er habe sich ab Herbst 2017 auf die absolut

betriebsnotwendigen Ausgaben beschränkt und sich auf die damals sehr konkreten

Übernahmeangebote fokussiert (vgl. Beschwerde, S. 5). Dieser Ansicht kann

vorliegend nicht gefolgt werden. Die (subjektive) Hoffnung auf eine Rettung der

Gesellschaft durch einen Financier oder eine Geschäftsübernahme rechtfertigt das

Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge nicht, zumal sich die finanzielle

Notlage zum Jahreswechsel 2017/2018 dramatisch zuspitzte (vgl. E-Mail des

Beschwerdeführers vom 18. Dezember 2017 an den F____ und weitere: "Möchte

Euch für morgen Dienstag späteren Vormittag zu einer kurzen Telefonkonferenz

und am Mittwoch zum entscheidenden persönlichen, direkten gemeinsamen Gespräch

über die Existenz der D____ AG an einem Tisch bitten. Dies verlangt die neueste

Entwicklung und damit jetzt auch das Aktienrecht", vgl. Beilage zur

Beschwerde von F____ im Verfahren AH.2021.11 Nr. 12). Daher ist festzustellen,

dass der Beschwerdeführer unabhängig von den mit verschiedenen Akteuren

geführten Verhandlungen dafür hätte besorgt sein müssen, dass die

Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht und vollumfänglich bezahlt werden und dass

er im Unterlassungsfall die Konsequenzen hätte ziehen müssen. Gleichwohl setzte

er sich für einen Weiterbetrieb zu Lasten der Sozialversicherung ein.

5.4

5.4.1

Nach der Rechtsprechung ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber

zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse

einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn

besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt

oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem

Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch

das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu

retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung

nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des

Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und

Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände

und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten

Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen. Rechtfertigungs- oder

Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der

bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der

vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung

der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann (vgl. u.a. das Urteil

des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.).

5.4.2

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zum einen ist vorliegend zu

berücksichtigen, dass die Zahlungsschwierigkeiten der D____ AG bereits ab

Beginn der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) bestanden

und im Verlauf stetig zunahmen, ohne dass die Schulden zwischendurch

vollständig getilgt worden wären. Daher kann nicht von einem vorübergehenden

Liquiditätsengpass resp. einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der

Akontobeiträge gesprochen werden (vgl. bereits Urteil des Sozialversicherungsgerichts

vom 14. März 2020 (AL.2019.32) E. 4.1: "Bei diesem Zeitraum von mehr als

zwei Jahren kann man nicht mehr von einer vorübergehenden Illiquidität

sprechen"). Bei dieser Ausgangslage durfte der Beschwerdeführer nicht in guten

Treuen annehmen, die Beitragsrückstände könnten in Kürze beglichen werden. Eine

vage Hoffnung auf Besserung berechtigt nicht dazu, einen unrentablen Betrieb

auf Kosten der Sozialversicherung weiterzuführen (SVR 1996 AHV Nr. 82 E. 5; ZAK

1992.

S. 284 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel sind darüber hinaus für sich

allein auch kein Grund, die Beiträge nicht zu bezahlen. Vielmehr darf ein

Arbeitgeber im Zweifelsfall nur so viel massgeblichen Lohn ausrichten, als die

darauf geschuldeten Beiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 E. 5). Des

Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017

ein Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung

von knapp einer Million Franken aufwies und sehr grossen Verbindlichkeiten nur

noch ganz geringfügige flüssige Mittel gegenüberstanden (AB 7, S. 18). Es kann

daher nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge

objektiv noch eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hätte erwartet

werden können.

5.5

Weiter kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass das

Zivilgericht Basel-Stadt noch im Juli 2018 eine Nachlassstundung anstelle eines

sofortigen Konkurses als vorteilhafter beurteilte (Beschwerde, S. 4 mit Hinweis

auf den Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. Juli 2018), und die

Nachlassstundung sodann mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum 7.

November 2018 verlängerte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Umstand, dass

das Zivilgericht zu einem Zeitpunkt, als kein Personal mehr beschäftigt war,

die Nachlassstundung im Hinblick auf eine allfällige Übernahme des Geschäfts

durch einen Dritten gewährte, rechtfertigt keine Nichtbezahlung von

Sozialversicherungsbeiträgen.

5.6

Schliesslich vermögen auch die sich in den Akten des Verfahrens AH.2021.11

befindlichen Abzahlungsvereinbarungen keine andere Beurteilung der Sachlage zu

bewirken. Nach der Lehre ist zu berücksichtigten, dass das Verhalten der

Ausgleichskasse nicht leichthin als grobfahrlässig angesehen werden darf, wenn

sie eine mit finanziellen Problemen kämpfende Firma nicht mit voller Härte

anpackt (Reichmuth, a.a.O., Rz 761). Vorliegend ging die Beschwerdegegnerin in

guten Treuen davon aus, die Bedingungen von Art. 34b Abs. 1 AHVV seien erfüllt

und es sei mit der fristgemässen Bezahlung der zu leistenden Raten und der

laufenden Beiträge zu rechnen. Sie hat der D____ AG mehrere Zahlungsaufschübe

gewährt und stets umgehend gemahnt in der Hoffnung, dass die laufenden Beiträge

bezahlt und ein weiteres Anwachsen der Beitragsschuld vermieden werden könnte (vgl.

Gerichtsakte 10 im Verfahren AH.2021.11). Dass die Beschwerdegegnerin der D____

AG die Möglichkeit gab, die Gesellschaft nach Möglichkeit zu sanieren und das

Deponieren der Bilanz zu verhindern, kann ihr nun nicht nachträglich im Sinne

eines Mitverschuldens angelastet werden. Ebenso wenig kann ihr vorgeworfen

werden, sie habe die Zahlungsunfähigkeit hinausgezögert, weil sonst der D____

AG entgegengehalten werden müsste, sie habe das Gesuch um Zahlungsaufschub

offensichtlich ohne realistischen Hintergrund gestellt (vgl. hierzu Reichmuth,

a.a.O., Fn 1080).

5.7

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Beschwerdeführer

seinen gesetzlichen Aufgaben als Präsident des Verwaltungsrates nicht

ausreichend nachgekommen ist, indem er seine Kompetenzen und seine Verantwortung

nicht wahrgenommen hat. Beweise, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht

oder Grobfahrlässigkeit auszuschliessen würden, hat der Beschwerdeführer keine

erbracht. Folglich trifft ihn ein Verschulden im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG,

weshalb er für den bei der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der

Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden einstehen muss.

5.8

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben des

Konkursamtes vom 15. Februar 2021 darüber informiert wurde, dass ihre Forderung

ungedeckt bleiben wird (AB 4). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügung

vom 5. August 2021 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG

statuierten Frist geltend gemacht.

6.

6.1

Damit ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid vom

28.

Oktober 2021 ist zu bestätigen.

6.2

Das Verfahren ist kostenlos.

6.3

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der Einspracheentscheid

vom 28. Ok-tober 2021 wird bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr.

K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: