AHVG (Bundesgerichtsurteil 9C_88/2023 vom 13.03.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 13.

September 2022

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), C. Müller,

Dr. med. R. von Aarburg

und

Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, [...]

Beschwerdeführer

C____

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AH.2021.11

Einspracheentscheid vom 28.

Oktober 2021

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Die D____ AG in Liquidation (früher: E____ AG) wurde am 17.

Januar 2012 von F____ gegründet (Handelsregisterauszug,

Beschwerdeantwortbeilage/AB 1). F____ war (bzw. ist) Hauptaktionär, ständiges

Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift und seit dem 6. Februar 2015

Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer war zuvor vom

7. Februar 2014 bis zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident und danach bis

zum 25. Mai 2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Daneben

waren G____ und Prof. H____ vom 6. Februar 2015 bis zum 12. Oktober 2016 resp.

1. Februar 2018 Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift (vgl.

a.a.O.).

Die Gesellschaft bezweckte unter anderem die Erbringung von (publizistischen)

Dienstleistungen im Bereich der elektronischen und Printmedien sowie im

Internet und in neuen Medien (vgl. a.a.O.). Hierfür betrieb die Gesellschaft

das lokale News- und Service-Portal www.[...].ch für Basel und die Region. Sie

war ab 1. Januar 2017 bei der Beschwerdegegnerin als beitragspflichtige

Arbeitgeberin angeschlossen.

Mit Gesuch vom 29. Juni 2018 beantragte F____ beim Zivilgericht

Basel-Stadt die provisorische Nachlassstundung. Diese wurde mit Entscheid vom

12. Juli 2018 für die Dauer von zwei Monaten bewilligt und als provisorischer

Sachwalter MLawI____, Advokat, eingesetzt. In der Folge wurde die provisorische

Nachlassstundung mit Entscheid vom 12. September 2018 bis zum 7. November 2018

verlängert. Schliesslich wurde über die D____ AG am 6. November 2018 der

Konkurs eröffnet (vgl. a.a.O.).

Die Beschwerdegegnerin hat im Konkurs der D____ AG Forderungen

von insgesamt CHF 103'073.15 zur Kollokation eingegeben. Diese Forderungen wurden

am 12. Februar 2021 kolloziert, wobei das Konkursamt gleichzeitig

mitteilte, dass sie ungedeckt bleiben werden (AB 4). Daraufhin gab die

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Brief vom 19. März 2021

Gelegenheit, Stellung zu nehmen (AB 6). Dieser äusserte sich mit Schreiben 15.

Juni 2021 ausführlich (AB 7).

Mit Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 verpflichtete die

J____ den Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit von F____ zur

Bezahlung von Schadenersatz für bis zum 10. April 2018 unbezahlt gebliebene

Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von CHF 86‘107.40 (AB 8). Der

Beschwerdeführer erhob hiergegen am 13. September 2021 anwaltlich vertreten

Einsprache und beantragte, es sei die auf ihn lautende Schadenersatzverfügung

aufzuheben. Eventualiter seien die Ausstände der K____ neu zu berechnen und um

die Beiträge auf die rein fiktiven Löhne von F____ und dessen Ehefrau L____ zu

reduzieren (AB 9). Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin

die Einsprache ab.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 29.

November 2021 werden beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende

Rechtsbegehren gestellt:

1.

Es sei der

Einspracheentscheid der C____ vom 28. Oktober 2021 im Verfahren betreffend

Schadenersatz in Sachen Konkurs D____ AG (Fall Nr. 1’857'979/137.02)

aufzuheben.

2.

Es sei demzufolge

die Verfügung der C____ vom 5. August 2021 im Verfahren betreffend

Schadenersatz in Sachen Konkurs D____ AG (Fall Nr. 1'857'979/137.02)

aufzuheben.

3.

Eventualiter

seien die Ausstände der C____ neu zu berechnen und um die Beiträge auf dem rein

fiktiven Lohn von F____ und dessen Ehefrau L____ zu reduzieren.

4.

Unter

o/e-Kostenfolge, inkl. Auslagen und MwSt., zulasten der C____ bzw. des Staates.

Dabei werden folgende Verfahrensanträge gestellt:

1.

Es sei eine

mündliche Hauptverhandlung durchzuführen.

2.

Es seien die

Akten der AHV-C____ im vorliegenden Verfahren Nr. 1'857'979/137.02 gerichtlich

beizuziehen.

3.

Es sei dem Beschwerdeführer

nach Beizug der AHV-Akten Einsicht in diese zu gewähren und es sei dem

Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, nach Einsicht in die AHV-Akten

eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 4.

Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 21. Februar 2022 an

den gestellten Rechtsbegehren fest.

Mit Instruktionsverfügung vom 23. Februar 2022 wird die

Beschwerdegegnerin aufgefordert, sämtliche Abzahlungsvereinbarungen zwischen

ihr und der D____ AG zu edieren. Die Beschwerdegegnerin reicht die fehlenden

Unterlagen mit Eingabe vom 3. März 2022 ein (Gerichtsakte 10).

Mit Eingabe vom 1. April 2022 nimmt der Beschwerdeführer zu den

neuen Unterlagen Stellung. An seinen gestellten Rechtsbegehren hält er

weiterhin fest.

III.

Am 13. April 2022 findet die Hauptverhandlung der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts statt. Der als Zeuge vorgeladene F____ reicht am

Tag der Hauptverhandlung über seinen Rechtsvertreter am Schalter ein

Arztzeugnis vom 12. September 2022 ein, wonach er aus medizinischen Gründen

nicht vernehmungsfähig ist (Gerichtsakte 14). Der Beschwerdeführer wird befragt

und die Vertreter gelangen zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf das

Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des

basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale

Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Die örtliche

Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus Art.

52.

Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die

übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit dem die Schadenersatzverfügung vom 5. August 2021 schützenden

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wurde der Beschwerdeführer unter

solidarischer Haftbarkeit von F____ zur Bezahlung von Schadenersatz für bis zum

10.

April 2018 unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von

CHF 86‘107.40 verpflichtet (AB 8).

2.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, sein Verhalten

als Mitglied des Verwaltungsrates sei weder kausal für den geltend gemachten

Ausfall noch sei sein Verhalten widerrechtlich oder grobfahrlässig gewesen. Ausserdem

betont er wiederholt, dass das neuartige Business-Modell der D____ AG sehr

vielversprechend gewesen sei, was auch Dritte bestätigt hätten (vgl.

Beschwerde, Rz. 15 ff. und 55 ff.).

2.3

2.3.1

Vorauszuschicken ist, dass es im vorliegenden Verfahren nicht

darum geht, das Geschäftsmodell der D____ AG zu bewerten, da dies in Bezug auf

die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht relevant ist. Daher ist vorliegend

auch unerheblich, dass die studentische Unternehmensberatungsfirma "[...]" der Universität [...],

das Content Management System (CMS) 2017 in einer ausführlichen Analyse als attraktiv

und fortschrittlich beschrieb (vgl. Ausführungen des Beschwerdeführers im

Schreiben vom 15. Juni 2021, AB 7, S. 2).

2.3.2

Entscheidend ist vorliegend, dass dem Projekt kein wirtschaftlicher

Erfolg beschieden war und dass Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt blieben.

Entsprechend ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hierfür

haftbar gemacht werden kann.

3.

3.1

3.1.1

Arbeitnehmerbeiträge sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu

bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art.

14.

Abs. 1 AHVG). Die Beiträge haben die Arbeitgebenden der Ausgleichskasse

monatlich zu entrichten oder, wenn die jährliche Lohnsumme CHF 200‘000.00 nicht

übersteigt, vierteljährlich (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31.

Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR

831.101]).

3.1.2

Nach Art. 34b Abs. 1 AHVV kann die Ausgleichskasse einen

Zahlungsaufschub gewähren, wenn ein Beitragspflichtiger glaubhaft macht, dass

er sich in finanzieller Bedrängnis befindet, und sich der Beitragspflichtige zu

regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet

und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die

laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können. Die Ausgleichskasse

setzt die Zahlungsbedingungen, insbesondere die Verfalltermine und die Höhe der

Abschlagszahlungen, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des

Beitragspflichtigen schriftlich fest (Art. 34b Abs. 2 AHVV). Der

Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht

eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im

Sinne von Artikel 34a, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3

AHVV).

3.2

Fügt ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse durch absichtliche oder

grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zu, hat er diesen zu

ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine

juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle

mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz

1.

AHVG). Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften

sie solidarisch (Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG). Der Anspruch verjährt nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen (vgl. Art.

52.

Abs. 3 AHVG).

3.3

Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle Personen mit

Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes wegen (formelle Organe)

oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zukommen (materielle Organe). Als

formelle Organe gelten namentlich die Verwaltungsräte einer AG (vgl. u.a. Marco

Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,

Zürich/Basel/Genf 2008, Rz 205). Diese haften – sofern auch die übrigen

Voraussetzungen gegeben sind – aufgrund der gesetzlichen Definition ihrer

Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die

Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung

und dem Grund der Mandatsübernahme (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 212).

3.4

Eine Person hat grundsätzlich nur für jenen Schaden aufzukommen, der

durch die Nichtbezahlung von Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt

zur Zahlung anstanden, als sie Organstellung innehatte und somit über

allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die

Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe

auch Marco Reichmuth, a.a.O., Rz 256). Daher ist der Beginn der Organstellung

des Verwaltungsrates einer AG der Tag des effektiven Eintritts in den

Verwaltungsrat, spätestens aber der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister

(vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 242). Auch für das Ende der Organstellung ist auf

das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen. Allerdings ist der

Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ein gewichtiges Indiz für das Ende

der Organstellung (vgl. u.a. BGE 134 V 401, 402 f. E. 5.1; siehe auch Reichmuth,

a.a.O., Rz 244).

3.5

3.5.1

Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt zunächst voraus, dass der

Ausgleichskasse ein Schaden entstanden ist. Der Schaden gilt als eingetreten,

sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder

tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden können (vgl. dazu

u.a. Reichmuth, a.a.O., Rz 329). Dies ist namentlich bei einer

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Fall (Felix Frey in: Felix Frey/Hans-Jakob

Mosimann/Susanne Bolliger, Kommentar AHVG/IVG, Zürich 2018, Art. 52 N 8). Bleiben

die Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbezahlt, so gilt der

Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge nicht mehr oder nur noch teilweise

im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG und Art. 34 ff. AHVV erhältlich

gemacht werden können (BGE 136 V 268, 270 E. 2.2). Dies ist unter anderem der

Fall, wenn die Beiträge gemäss Art. 15 AHVG auf dem Wege der Betreibung

eingefordert werden und das Betreibungsverfahren zu einem definitiven

Verlustschein führt oder wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt

wird (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010

E. 3.3.1 und H 113/04 vom 31. Januar 2006 E. 2.1 sowie H 34/01 vom 17. August

2001.

E. 3.).

3.5.2

Der Schaden, den die Ausgleichskasse namentlich infolge

der Zahlungsunfähigkeit eines Arbeitgebers erleidet, entspricht dem Saldo des

Beitragskontos, mithin der Differenz zwischen den Forderungen gegenüber dem

Arbeitgeber und den anzurechnenden Gutschriften (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz

416). Er umfasst die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, die Beiträge an die

Invalidenversicherung (IV) und nach der Erwerbsersatzordnung (EO), die Beiträge

an die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Beiträge gemäss dem Bundesgesetz

vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) sowie

Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten

und Verzugszinsen auf rückständige Beiträge (vgl. Felix Frey, a.a.O., Art. 52 N

9).

3.6

Sodann setzt eine Haftung nach Art. 52 AHVG ein rechtswidriges

Verhalten voraus. Die Missachtung von Vorschriften muss bei der Ausgleichskasse

zum Beitragsausstand bzw. zum Schaden geführt haben. Als Verletzung einer

Vorschrift fällt in erster Linie das Versäumnis der vorgeschriebenen Beitrags-

und Abrechnungspflichten nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34

AHVV in Betracht (Frey, a.a.O., Art. 52 N 10).

3.7

Des Weiteren setzt eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG einen

Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt

des Schadens voraus. Nebst einem natürlichen, ist insbesondere auch ein

adäquater Kausalzusammenhang notwendig; das heisst, der Schadenseintritt muss

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf

die Pflichtverletzung zurückzuführen sein (Frey, a.a.O., Art. 52 N 20 sowie BGE 119 V 401, 406 E. 4a = Praxis 1995 Nr. 90).

3.8

3.8.1

Damit eine Schadenersatzpflicht im Sinne von Art. 52 AHVG

entsteht, muss das Organ ein Verschulden treffen. Die Missachtung von

Vorschriften hat absichtlich oder grobfahrlässig erfolgt zu sein. Mit Absicht

handelt, wer sich den Vorschriften mit Wissen und Willen widersetzt. Grobe Fahrlässigkeit

ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen

Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte

einleuchten müssen (vgl. Frey, a.a.O., Art. 52 N 11; BGE 108 V 199, 202 E. 3a

und BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.8.2

Der Umstand, dass der AHV wegen Verletzung von Vorschriften im Sinne

von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, lässt zwar nicht bereits

den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden seiner Organe zu (vgl. BGE 121 V 243, 244 E. 5). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die

Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von

Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, jedoch davon ausgehen, dass der

Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig

verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns

oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183, 187 E. 1b

und BGE 108 V 199, 201 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 9C_228/2008 vom 5.

Februar 2009 E. 4.2.1). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der

Sorgfaltspflicht, welche in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitskategorie,

welcher der oder die Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann

und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft

grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Ueli Kieser, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 N 43, BGE 108 V 199, 203 E. 3a, vgl. auch BGE 98 V 26, 30 E. 6).

3.9

Der Ausgleichskasse liegen grundsätzlich nur Dokumente vor, aufgrund

welcher sie feststellen muss, dass der Arbeitgeber nicht abgerechnet und/oder

nicht bezahlt hat, d.h. dass er seinen Beitragsabrechnungs- und/oder -zahlungspflichten

nicht nachgekommen ist; ersteres namentlich aufgrund von unvollständigen oder

gar fehlenden Jahreslohnbescheinigungen, letzteres aufgrund unbezahlter

Rechnungen. Warum aber der Arbeitgeber bzw. die für ihn handelnden Organe den

Pflichten im Beitragswesen nicht nachgekommen sind, obschon ihnen diese bekannt

waren oder zumindest hätten bekannt sein müssen, kann nur von den Organen

selbst dargelegt werden (Reichmuth, a.a.O., Rz 744). Folgerichtig dürfen nach

der Rechtsprechung Ausgleichskassen und Gerichte, welche feststellen, dass

durch Missachtung von Vorschriften (d.h. durch Widerrechtlichkeit) ein Schaden

entstanden ist, im Sinne einer Verschuldensvermutung davon ausgehen, dass der

Arbeitgeber bzw. dessen Organe die Vorschriften absichtlich oder zumindest grobfahrlässig

verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns

oder die Schuldlosigkeit bestehen. Im Rahmen der ihm obliegenden

Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache des ins Recht gefassten Organs,

im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren allfällige Rechtfertigungs- und

Exkulpationsgründe zu behaupten und zu belegen. Verwaltung und Gericht haben im

Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände zu

prüfen (Reichmuth, a.a.O., Rz 745).

4.

4.1

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 7. Februar 2014 bis

zum 5. Februar 2015 Verwaltungsratspräsident der D____ AG und danach bis

zum 25. Mai 2018 Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift gewesen

ist, welche ab 1. Januar 2017 der Beschwerdegegnerin als

beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Als ehemaliges formelles

Organ haftet der Beschwerdeführer bei Vorliegen sämtlicher übriger

Voraussetzungen aufgrund der gesetzlichen Definition seiner Pflichten

unabhängig von seiner tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung

der Gesellschaft (vgl. Erwägung 3.3 hiervor).

4.2

Aufgrund des Kontoauszuges über die offenen Posten ab 1. Januar 2017

(vgl. AB 2) ist belegt und im Übrigen unbestritten, dass die M____ AG in den

Jahren 2017 und 2018 ihrer Beitragspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AHVG in

Verbindung mit Art. 34 AHVV nicht korrekt nachgekommen ist, womit die

Widerrechtlichkeit (vgl. Erwägung 3.6 hiervor) als gegeben zu erachten ist.

4.3

Nachdem über die D____ AG mit Entscheid des Zivilgerichtes

Basel-Stadt vom 6. November 2018 der Konkurs eröffnet worden war (vgl. Handelsregisterauszug,

AB 1), konnten die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhältlich

gemacht werden, womit bei der Beschwerdegegnerin ein Schaden in der Höhe der

Beitragsausstände eingetreten ist (vgl. dazu Erwägungen 3.5.1. und 3.5.2. hiervor).

4.4

Auch der Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Verletzung

der Beitrags- und Abrechnungspflicht und dem Eintritt des Schadens (vgl.

Erwägung 3.7. hiervor) kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden.

4.5

Die von der Beschwerdegegnerin errechnete Schadenssumme lässt sich

anhand der eingereichten Beweismittel nachvollziehen. So geht aus dem

Kontoauszug über die offenen Posten im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 und

dem 10. April 2018 hervor, dass sich die bis zum Austritt des Beschwerdeführers

am 25. Mai 2018 aus dem Verwaltungsrat unbezahlt gebliebenen

Sozialversicherungsbeiträge auf CHF 86‘107.40 beliefen. Entsprechend ist die

geltend gemachte Forderung nicht zu beanstanden.

4.6

4.6.1

Insoweit als der Beschwerdeführer die Reduktion der Forderung

geltend macht, da F____ und seine Ehefrau keinen Lohn bezogen hätten, ist

darauf hinzuweisen, dass die AHV-Beitragspflicht nicht davon abhängt, ob das

Erwerbseinkommen eines Arbeitnehmers diesem ausbezahlt wird oder ob nur eine

Gutschrift in den Büchern des Arbeitgebers erfolgt (vgl. bereits die

Ausführungen in der Verfügung vom 5. August 2021, AB 8, S. 2). Die D____ AG hat

der Beschwerdegegnerin u.a. für F____ und seine Ehefrau Löhne gemeldet, zuletzt

per Ende September 2018 mit einer von F____ unterzeichneten Lohndeklaration vom

18.

Oktober 2018 (Lohnmeldung, Beschwerdeantwortbeilage 9, S. 15). Entsprechend

sind die realisierten Löhne auf das jeweilige individuelle Konto einzutragen

und rentenbildendend, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber darauf Beiträge

bezahlt hat oder nicht.

4.6.2

Dass keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung

bestehen, wenn kein tatsächlicher Lohnfluss erfolgt ist, ändert hieran nichts. Während

der Nachweis eines Lohnflusses im Kontext der AHV-Beitragspflicht irrelevant

ist, kommt ihm im Bereich der Arbeitslosenversicherung für die Frage, ob die

Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind, eine entscheidende

Bedeutung zu. Insofern kann der Beschwerdeführer aus dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt vom 11. März 2020 (AL.2019.32) nicht zu seinen Gunsten ableiten. Im

besagten Verfahren machte L____ (Ehefrau von F____) einen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung geltend und brachte vor, dass die D____ AG die

Sozialversicherungsbeiträge für ihren Lohn stets ordnungsgemäss abgerechnet habe

(E. 3.1). Aufgrund des Umstands, dass L____ unbestrittenermassen während der

gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses keinen Lohnfluss nachweisen konnte, kam

das Gericht zum Schluss, dass damit nicht nur die Beitragszeit nach Art. 8 Abs.

1.

lit. e AVIG nicht erfüllt, sondern hat auch den Mindestbetrag für den

versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken nicht erreicht sei. Wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hinweist, sind unterschiedliche Bestimmungen

zu unterschiedlichen Sozialversicherungszweigen weder willkürlich noch stellen

sie einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Vor dem Hintergrund der

unterschiedlichen Zielsetzung und Betrachtungsweise in der AHV und in der

Arbeitslosenversicherung ist die geltend gemachte Forderung daher nicht zu

reduzieren.

4.7

Schliesslich liegt es auf der Hand, dass zwischen dem Unterlassen

der vollständigen Beitragszahlung und der Entstehung des Schadens bei der

Beschwerdegegnerin ein natürlicher und ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.

4.8

Streitig und zu prüfen bleibt damit noch das Verschulden des

Beschwerdeführers, d.h. die Frage, ob das Versäumnis der vorgeschriebenen

Beitrags- und Abrechnungspflichten dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten

zugerechnet werden kann.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er sei als

Verwaltungsrat nie operativ tätig gewesen. Seine Aufgabe habe darin bestanden,

Beziehungen zu pflegen und Investoren zu finden. Für die Finanzen seien F____ und

N____ zuständig gewesen. Er habe sich um sein Ressort gekümmert und das Ressort

der anderen beaufsichtigt. Indem er wiederholt auf die Zahlungsausstände

hingewiesen habe, sei er seinen Pflichten ausreichend nachgekommen. Im Übrigen

verweist er darauf, dass er der Gesellschaft zur Bezahlung ausstehender

Lohnzahlungen ein Darlehen in der Höhe von CHF 60'000 gegeben habe, welches er

bis heute nicht zurückerhalten und wofür er auch keinen Zins bekommen habe.

5.2

5.2.1

Wer als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft formelle

Organstellung einnimmt, hat die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu

erfüllen. Dazu gehören namentlich die in Art. 716a des Obligationenrechts vom

30.

März 2011 (OR; SR 220) als unübertragbar und unentziehbar bezeichneten

Aufgaben. Im Vordergrund steht dabei die Pflicht zur Oberaufsicht über die mit

der Geschäftsführung betrauten Personen, insbesondere im Hinblick auf die

Befolgung der Gesetze und Weisungen (Ziff. 5). Zu diesen gehören auch die

Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der

Sozialversicherungsbeiträge. Ebenfalls zu beachten ist in diesem Zusammenhang

Ziff. 3 von Art. 716a OR, wonach der Verwaltungsrat zwingend für die korrekte

Ausgestaltung von Rechnungswesen, Finanzkontrolle und Finanzplanung verantwortlich

ist (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz 613). Ein Verwaltungsrat kann sich daher gemäss

der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht damit entlasten, er sei nie im

operativen Geschäft tätig gewesen. Gerade auch einem nicht mit der

kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten

Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als

Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu,

die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen

auszuüben. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so

handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert

schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das

Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen

an die gegenseitige Kontrolle bei einem – wie vorliegend – aus nur wenigen

Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab

beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der

Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso

nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein

Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung

in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste,

nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die

Geschäftsführung gehabt (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts H 74/06

vom 24. August 2006 E. 4.3. mit Hinweis). Um die Oberaufsicht ausüben zu

können, verfügt der Verwaltungsrat gegenüber der Geschäftsleitung über

umfassende – nötigenfalls gerichtlich durchsetzbare – Auskunfts- und Einsichtsrechte

(vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_37/2019 vom 1. Juli 2019 E.

5.3.2). Ein Verwaltungsrat, dem die Auskunft in die Geschäftsbücher verweigert

wird, hat auf seinem Auskunftsrecht zu beharren (vgl. u.a. das Urteil des

Bundesgerichts H 59/04 vom 14. Dezember 2004 E. 5.4) oder ansonsten weitere

Konsequenzen zu ziehen, insbesondere eine Demission.

5.2.2

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei nicht

geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften

entscheidend ist, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten

nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR)

obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung

betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten,

Reglemente und Weisungen. Bei Unregelmässigkeiten hat er sofort einzuschreiten

(Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren

Hinweisen). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang

informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende

Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen

Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der

delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der

Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen

(nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge

Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E.

5.3, je mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der D____

AG um eine Kleinfirma, welche nach einem strengen Massstab beurteilt werden

muss (vgl. E. 5.2.1. hiervor). Auch wenn die Aufgaben und Kompetenzen unter den

Verwaltungsräten der D____ AG möglicherweise klar verteilt und differenziert waren

(vgl. dazu die Ausführungen im Protokoll HV, S. 1 f.), kann dem

Beschwerdeführer zugemutet werden, über sämtliche Geschäfte informiert zu sein

und dementsprechend auch die gesamte Verantwortung zu übernehmen. Insbesondere

kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Argument entlasten, für das

Ressort Finanzen nicht zuständig gewesen zu sein, da er als formelles Organ

auch die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen

auszuüben hatte. Dies hat insbesondere auch Prof. H____ klar kommuniziert (vgl.

E-Mail vom 26. Februar 2017 an den Beschwerdeführer und andere: "Soweit uns bekannt ist, muss

der VR die Geschäftsvorgänge kontrollieren und bei finanziellen

Schwierigkeiten, anderen Unzulänglichkeiten und dergleichen den VR-Vorsitzenden

zu einem entsprechend korrigierendem Handeln auffordern. Handelt dieser nicht,

müssen andere Stellen informiert werden […]",

BB 15). Die Bedeutung dieser Kontrollfunktion war im vorliegenden Fall

besonders deshalb bedeutsam, da die D____ AG bereits kurz nach Aufnahme ihrer

Tätigkeit und lange vor Beginn ihrer Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin

mit erheblichen Liquiditätsproblemen zu kämpfen hatte, wie sich aus der E-Mail

von F____ an den Beschwerdeführer vom 17. Oktober 2015 entnehmen lässt ("Durch den de facto nun offen

zu Tage getretenen Totalausfall der Werbeeinnahmen […] werden wir Ende

kommender Woche einen existenzbedrohenden Finanzbedarf für Löhne, Kommunikation

und Versicherung von rund 100’000 Franken haben. Eine Summe in ähnlicher Höhe

würde Ende November erneut auf uns zukommen, wenn bis dann auf der Ertragsseite

weiterhin keine Einnahmen zu erwarten wären",

Beschwerdebeilage/BB 9).

5.2.3

Des Weiteren verschärften sich diese finanziellen

Schwierigkeiten nach Lage der Akten fortlaufend. Insbesondere bestanden sie ab

Beginn der Mitgliedschaft der D____ AG bei der Beschwerdegegnerin (1. Januar

2017) und dauerten bis zur Konkurseröffnung am 6. November 2018 an, ohne dass

je eine längere Phase finanzieller Stabilität eingetreten wäre. Die finanzielle

Notlage trat im Verlauf der Jahre 2017 und 2018 mehrfach offen zu Tage und

wurde im Verwaltungsrat und vom Treuhänder N____ auch mehrfach thematisiert

(vgl. E-Mail von N____ im E-Mail von Prof. H____ vom 31. Juli 2017 an den

Beschwerdeführer: "Ja, wir haben in letzter Sekunde noch eine

Zwischenfinanzierung hinbekommen […]. Aber das heisst leider noch nicht, dass

wir M____ gerettet haben. Wir überdauern mit der Zwischenfinanzierung nur den

August […].", BB 10; vgl.

auch E-Mail von F____ vom 18. Dezember 2017 an den Beschwerdeführer und

weitere: "Möchte Euch für morgen Dienstag späteren Vormittag zu einer

kurzen Telefonkonferenz und am Mittwoch zum entscheidenden persönlichen,

direkten gemeinsamen Gespräch über die Existenz der D____ AG an einem Tisch

bitten. Dies verlangt die neueste Entwicklung und damit jetzt auch das

Aktienrecht", BB 12). Die finanzielle Notlage äusserte sich insbesondere

in Zahlungsschwierigkeiten in Bezug auf die abzuführenden

Sozialversicherungsbeiträge. So musste die D____ AG mehrfach gemahnt werden und

der Ausstand bei der Beschwerdegegnerin betrug ab Juni 2017 mindestens zwei

monatliche Akontobeiträge. Die D____ AG leistete ihre letzte Beitragszahlung von

CHF 9‘900.40 am 1. November 2017. In der Folge wurden von Seiten der D____ AG keine

Beiträge mehr bezahlt. Wie der Beschwerdeführer anlässlich der Verhandlung

ausführte, wusste er von den unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen

und gab zu diesem Zwecke auch ein Darlehen (Protokoll HV, S. 4), allerdings

ohne zu kontrollieren, dass das Geld tatsächlich für die Bezahlung der

Sozialversicherungsbeiträge verwendet würde.

5.3

5.3.1

Auch wenn der Beschwerdeführer wiederholt auf die

ausstehenden Beiträge hingewiesen, die Entwicklung des finanziellen Geschehens

der D____ AG regelmässig verfolgt und den Co-Verwaltungsrat F____ zum Handeln

betreffend Sozialversicherungsbeiträge aufgefordert hat, hat der Beschwerdeführer

keine eigenen Schritte unternommen, damit die geschuldeten Beiträge tatsächlich

fristgerecht geleistet werden. Dies ist unverständlich, zumal eine erhöhte

Aufmerksamkeit des Verwaltungsrates hinsichtlich der

Sozialversicherungsbeiträge angesichts der bereits vor dem Eintritt der D____

AG bei der Beschwerdegegnerin am 1. Januar 2017 bestehenden finanziellen

Probleme geboten gewesen wäre. Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der

Beschwerdeführer die schlechten Jahresabschlüsse der D____ AG gekannt zu haben

(Protokoll HV, S. 4). Allerdings habe er sich immer auf die Zusicherung

verlassen, dass man alles im Griff habe (a.a.O.). Indem sich der

Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 und seinem Rücktritt

im Mai 2018, mithin über ein Jahr, darauf verliess, dass F____ mit

Unterstützung des Treuhänders die Zahlungen ausführen werde, gab er sich

leichtfertig zufrieden, ohne diese Darstellung von F____ zu hinterfragen und

ohne selber in dieser Sache tätig zu werden, obwohl er als Verwaltungsrat stets

über eine Einzelunterschriftsberechtigung verfügte und daher auch bei der Bank

entsprechende Zahlungen hätte auslösen können.

5.3.2

Angesichts des schlechten Verlaufs in seinem eigenen Ressort

Beziehungspflege und Investorensuche mit zahlreichen Absagen, hätte sich eine

verstärkte Wahrnehmung der ihm obliegenden strengen Kontrollpflichten im

Ressort Finanzen aufgedrängt. Stattdessen hat sich der Beschwerdeführer stets darauf

verlassen, dass F____ die Verantwortung auch ihm gegenüber wahrnehmen werde. Angesichts

der langen Dauer der Zahlungsausstände seit Beginn des Anschlusses bei der

Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer nicht nur dafür sorgen müssen,

dass die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, sondern auch, dass

sie tatsächlich bezahlt werden. Ferner wäre der Beschwerdeführer verpflichtet

gewesen, innerhalb der Gesellschaft nicht nur nachzufragen, sondern auch zu

kontrollieren, ob und wann die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden. Die

Hinweise des Beschwerdeführers auf den Treuhänder N____ vermögen ihn

diesbezüglich nicht zu entlasten. Das gleiche gilt für die Hinweise auf die

zahlreichen rund um die D____ AG involvierten Anwälte. Wie die

Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid zu Recht festhält, trugen diese gar

nichts zur Zahlung der offenen Beträge bei der Ausgleichskasse bei (vgl. Einspracheentscheid,

S. 2 f.). Ferner erscheint vorliegend auch unbehelflich, dass der

Beschwerdeführer offenbar über keine Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der

Zahlungen und über keine Bankvollmacht verfügte, um entsprechende Zahlungen

auszulösen. Aufgrund seiner Position als einzelzeichnungsberechtigtes

Verwaltungsratsmitglied hätte er über die notwendige Handlungsmöglichkeit

verfügen können und entsprechende Vorkehrungen einleiten müssen, um die Zahlungsmöglichkeiten

einzurichten.

5.4

Der Beschwerdeführer hätte viele Optionen gehabt, zu handeln um dafür

zu sorgen, dass es nicht zu Ausständen kommt. Dazu hätte beispielsweise gehört,

den Rücktritt als Verwaltungsrat zu erklären, welchen der Beschwerdeführer erst

mit Schreiben vom 18. Mai 2018 vornahm (Rücktrittschreiben, BB 21). Dass ihm

der Ernst der Lage während des gesamten Jahres 2017 durchaus bewusst war, geht

aus der E-Mailkorrespondenz hervor (E-Mail von Prof. H____ an den

Beschwerdeführer vom 26. Februar 2017: "Ab Ende März ist beim heutigen

Stand keine finanzielle Deckung mehr vorhanden, die die Fortführung des

Redaktionsbetriebs gewährleisten könnte. Die Einnahmen durch Werbung belaufen

sich seit längerem auf dem Niveau: Null bis Kleinbeträge (lokaler Markt)",

BB 15; vgl. auch E-Mail des Beschwerdeführers an F____ vom 7. Dezember 2017: "O____

hat ein sehr persönliches Schreiben von mir erhalten, mit allen Unterlagen.

Aber ich habe ein schlechtes Gefühl. Für eine Lösung mit ihm oder P____ ist die

Zeit realistischerweise viel zu kurz. Beim heutigen Stand sollten wir genauso

ernsthaft Plan B mit einem geordneten Ausstieg, soweit dass das noch möglich

ist, bereitstellen. Das Risiko macht mir Bauchweh" (AB 7, S. 14). Gleichwohl

liess sich der Beschwerdeführer vertrösten und setzte sich für einen

Weiterbetrieb zu Lasten der Sozialversicherung ein. Dabei beschränkte er sich

in seiner Tätigkeit für die Gesellschaft bis zuletzt auf sein eigenes Ressort, obwohl

die Erosion im Verwaltungsrat für ihn ein starkes Alarmzeichen hätte sein

müssen, aktiv die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu veranlassen und im

Unterlassungsfall die Konsequenzen zu ziehen.

5.5

5.5.1

Weiter kann sich der Beschwerdeführer nicht unter Hinweis auf

das von ihm gegebene Darlehen entlasten. Zum einen gewährte der

Beschwerdeführer das Darlehen nicht der Gesellschaft, sondern F____ persönlich,

wobei der Verwendungszweck des Darlehens aus der eingereichten

Interimsbescheinigung resp. der öffentlichen Urkunde nicht hervorgeht. Zum

anderen liess er sich das Darlehen über ein Grundpfand absichern, was sein

Risiko erheblich schmälerte.

5.5.2

Auch der Umstand, dass das Zivilgericht Basel-Stadt dem Gesuch um

Nachlassstundung des im Basler Medienbereich bestens bekannten F____

stattgegeben und dieses danach bis zum 7. November 2018 verlängert hat, hat

keinen Einfluss auf die AHV-rechtliche Beurteilung der Sachlage und ändert an

der Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats für die Nichtbezahlung der

Sozialversicherungsbeiträge nichts. Zunächst erfolgte die Bewilligung rund zwei

Monate nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers, sodass sie für dessen

Entscheidfindung über den Verbleib in der Gesellschaft und das Vertrauen in

deren Zukunft nicht entscheidend sein konnte. Die Zwischenbilanz per 31. März

2018.

zu Fortführungswerten wies bei geringen flüssigen Mitteln von CHF

16'193.46 einen Bilanzverlust von CHF 3'500’847.13 sowie ein Eigenkapital von

minus CHF 1'438'774.42 aus (Beschwerdeantwortbeilage im Verfahren AH.2021.10

Nr.7, S. 18). Bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017 statuierte ein

Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung von

knapp einer Million Franken (a.a.O.). Als immaterielles Anlagevermögen (Projektkosten)

wurden CHF 1'372'957.97 ausgewiesen (a.a.O.). Damit hätte die Bilanz bereits

Ende 2017 deponiert werden müssen.

5.5.3

Schliesslich vermögen auch die in den Akten liegenden

Abzahlungsvereinbarungen keine andere Beurteilung der Sachlage zu bewirken. Nach

der Lehre ist zu berücksichtigten, dass das Verhalten der Ausgleichskasse nicht

leichthin als grobfahrlässig angesehen werden darf, wenn sie eine mit

finanziellen Problemen kämpfende Firma nicht mit voller Härte anpackt

(Reichmuth, a.a.O., Rz 761). Vorliegend ging die Beschwerdegegnerin in guten

Treuen davon aus, dass die Bedingungen von Art. 34b Abs. 1 AHVV erfüllt seien

und mit der fristgemässen Bezahlung der zu leistenden Raten und der laufenden

Beiträge zu rechnen sei. Sie hat der D____ AG mehrere Zahlungsaufschübe gewährt

und stets umgehend gemahnt (vgl. Gerichtsakte 10), in der Hoffnung, dass die

laufenden Beiträge bezahlt und ein weiteres Anwachsen der Beitragsschuld

vermieden werden könnte. Dass sie der D____ AG die Möglichkeit gab, die

Gesellschaft nach Möglichkeit zu sanieren und das Deponieren der Bilanz zu

verhindern, kann ihr nun nicht nachträglich im Sinne eines Mitverschuldens

angelastet werden. Zudem kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe die

Zahlungsunfähigkeit hinausgezögert, weil sonst der D____ AG entgegengehalten

werden müsste, sie habe das Gesuch um Zahlungsaufschub offensichtlich ohne

realistischen Hintergrund gestellt (vgl. hierzu Reichmuth, a.a.O., Fn 1080).

5.6

Der Beschwerdeführer kann sich ferner nicht darauf berufen, von der

Bedeutung der Bezahlung der Beiträge an die Ausgleichskassen gewusst zu haben.

Zum einen musste ihm diese aufgrund seiner langjährigen und vielfältigen

Tätigkeit im Verwaltungsrat verschiedener Institutionen und Gremien bekannt

sein. Zum anderen war die persönliche und solidarische Haftung des

Verwaltungsrates für die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge auch Thema

anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 5. April 2018, an welcher der

Treuhänder die persönliche und solidarische Haftung des VR für Schulden

gegenüber den Ausgleichskassen explizit bejahte (vgl. Protokoll, AB 7, S. 17

ff.).

5.7

5.7.1

Nach der Rechtsprechung ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber

zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse

einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn

besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als

erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. So kann es sein, dass es einem

Arbeitgeber, der sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch

das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu

retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung

nach Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des

Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und

Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig aber auf Grund der objektiven Umstände

und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten

Beiträge innert nützlicher Frist nachzuzahlen. Rechtfertigungs- oder

Exkulpationsgründe sind dann nicht gegeben, wenn angesichts der Höhe der

bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der

vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderungen objektiv keine für die Rettung

der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann (vgl. u.a. das Urteil

des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.2.).

5.7.2

Im vorliegenden Fall gelingt dem Beschwerdeführer dieser Beweis

nicht. Zum einen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die

Zahlungsschwierigkeiten der D____ AG bereits ab Beginn der Mitgliedschaft bei

der Beschwerdegegnerin (1. Januar 2017) bestanden und im Verlauf stetig

zunahmen, ohne dass die Schulden zwischendurch vollständig getilgt worden wären.

Im vorliegenden Fall kann nicht von einem vorübergehenden Liquiditätsengpass

resp. einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der Akontobeiträge gesprochen

werden (vgl. bereits Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 14. März 2020

(AL.2019.32) E. 4.1: "Bei

diesem Zeitraum von mehr als zwei Jahren kann man nicht mehr von einer vorübergehenden

Illiquidität sprechen"). Bei

dieser Ausgangslage durfte der Beschwerdeführer nicht in guten Treuen annehmen,

die Beitragsrückstände könnten in Kürze beglichen werden, wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht (Beschwerdeantwort, S. 3). Eine vage

Hoffnung auf Besserung berechtigt nicht dazu, einen unrentablen Betrieb auf

Kosten der Sozialversicherung weiterzuführen (SVR1996 AHV Nr. 82 E. 5; ZAK 1992

S. 284 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel sind darüber hinaus für sich allein

auch kein Grund, die Beiträge nicht zu bezahlen. Vielmehr darf ein Arbeitgeber

im Zweifelsfall nur so viel massgeblichen Lohn ausrichten, als die darauf

geschuldeten Beiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 E. 5). Des Weiteren ist

darauf hinzuweisen, dass bereits die Bilanz per 31. Dezember 2017 ein

Eigenkapital von minus CHF 988'940.48 und damit eine Unterkapitalisierung von

knapp einer Million Franken aufwies und sehr grossen Verbindlichkeiten nur noch

ganz geringfügige flüssige Mittel gegenüberstanden (Beschwerdeantwortbeilage im

Verfahren AH.2021.10 Nr. 7, S. 18). Es kann daher nicht davon ausgegangen

werden, dass mit der Nichtbezahlung der Beiträge objektiv noch eine für die

Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung hätte erwartet werden können.

5.8

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Beschwerdeführer

seinen gesetzlichen Aufgaben als Mitglied des Verwaltungsrates nicht ausreichend

nachgekommen ist, indem er seine Kompetenzen und seine Verantwortung nicht

wahrgenommen hat. Beweise, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder

Grobfahrlässigkeit auszuschliessen würden, hat der Beschwerdeführer keine

erbracht. Folglich trifft ihn ein Verschulden im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG,

weshalb er für den bei der Beschwerdegegnerin durch die Nichtbezahlung der

Sozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden einstehen muss. Vor diesem

Hintergrund erübrigt sich die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme des

Zeugen F____. Führen die vorzunehmenden Abklärungen bei sorgfältiger und

inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt

sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere

Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt

im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör vor (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom

13.

Februar 2020 E. 3.2.1.).

5.9

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben des

Konkursamtes vom 15. Februar 2021 darüber informiert wurde, dass ihre Forderung

ungedeckt bleiben wird (AB 4). Der Schadenersatzanspruch wurde mit Verfügung

vom 5. August 2021 und damit rechtzeitig innert der in Art. 52 Abs. 3 AHVG

statuierten Frist geltend gemacht.

6.

6.1

Damit ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 28.

Oktober 2021 ist zu bestätigen.

6.2

Das Verfahren ist kostenlos.

6.3

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen und der

Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2021 wird bestätigt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr.

K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– Bundesamt

für Sozialversicherungen

Versandt am: