Pflichtverletzung

Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2023.2

ENTSCHEID

vom 15. Januar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.

Dominik Kiener, lic. iur. Anita Heer,

Dr. Annka Dietrich, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeige von B____ vom 23. Dezember 2022

betreffend Einleitung eines

Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 23. Dezember 2022

ging beim Appellationsgericht Basel-Stadt auf elektronischem Weg eine Eingabe

von B____ ein, in welcher dieser dem Advokaten A____ vorwarf, trotz vom Staat

Erwägungen

bezahlter amtlicher Verteidigung Nachzahlungen verlangt zu haben. Das

Appellationsgericht leitete diese Eingabe am 3. Januar 2023

zuständigkeitshalber an die Aufsichtskommission über die Anwälte und

Anwältinnen weiter. Advokat A____ hat hierzu am 26. Januar 2023

Stellung genommen (1. Stellungnahme). Mit Zirkulationsbeschluss vom

Dispositiv

29. März 2023 hat die Aufsichtskommission beschlossen, gegen Advokat A____

ein förmliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Nach Mitteilung dieses

Entscheids hat der Advokat am 20. Juli 2023 nochmals Stellung

genommen (2. Stellungnahme). Mit Schreiben vom 27. Juli 2023 hat

die Anwaltsaufsichtskommission des Kantons Basel-Landschaft darauf verzichtet,

im Falle einer beabsichtigten Disziplinierung zum Ergebnis der Untersuchung

Stellung zu nehmen. Auf die Einzelheiten der Vorbringen des Advokaten wird,

soweit von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der vorliegende

Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss

§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die

paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und

Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen

der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des

Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer

Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend

hat die Aufsichtskommission durch den Anzeigesteller Kenntnis von möglichen

Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht erstreckt

sich die Zuständigkeit der Aufsichtskommission nicht nur auf die im hiesigen

Anwaltsregister eingetragenen Anwälte, sondern auch auf die Anwälte, welche auf

dem Gebiet des Kantons Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (Art. 14 BGFA).

Dabei ist es unerheblich, in welchem Kanton der betreffende Anwalt seinen Wohn-

oder Geschäftssitz hat und im Anwaltsregister eingetragen ist (Poledna, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.],

Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2011,

Art. 14 N 6 f.; Fellmann,

Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 712 f.; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht,

Zürich/Basel/Genf 2015, S. 234 f.). Die vorliegende Anzeige

betrifft die zusätzliche Honorierung des beanzeigten Advokaten in

Strafverfahren vor dem Strafgericht Basel-Stadt und dem Appellationsgericht, in

denen der beanzeigte Advokat als amtlicher Verteidiger des Anzeigestellers

eingesetzt war. Damit ist die hiesige Aufsichtskommission für die Beurteilung

des beanzeigten Geschehens örtlich zuständig.

1.2 Aus

der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung

der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines

Disziplinarverfahrens sowie die Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat

aufgeführt sind, folgt die Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens.

Das heisst, die Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt

ein förmliches Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der

Fall ist, wird – nach erneuter Anhörung des betroffenen Anwalts – abschliessend

über die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung

einer allfälligen Sanktion entschieden. Im vorliegenden Fall hat die

Aufsichtskommission am 29. März 2023 beschlossen,

gegen Advokat A____ ein förmliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Mit diesem

Zwischenentscheid ist aber lediglich entschieden worden, dass das

aufsichtsrechtliche Verfahren weitergeführt wird. Die inhaltliche Beurteilung

der Vorwürfe in der aufsichtsrechtlichen Anzeige vom

23. Dezember 2022 bildet Gegenstand des vorliegenden Entscheids.

2.

2.1 Für

die Beurteilung der vorliegenden Anzeige ist aufgrund der Ausführungen des

beanzeigten Advokaten (dazu namentlich 2. Stellungnahme, Rz 8) und

der vorliegenden Belege von folgendem Geschehen auszugehen: Der beanzeigte

Advokat vertrat den Anzeigesteller als amtlicher Verteidiger in einem vor dem

Strafgericht

Basel-Stadt und anschliessend vor dem Appellationsgericht geführten Strafverfahren.

Das Strafgericht sprach dem Verteidiger in seinem Urteil vom

9. Januar 2020 ein Honorar von CHF 10'327.70 (zuzüglich Spesen

und Mehrwertsteuer) zu unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der

Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Im Verfahren vor dem

Appellationsgericht erhielt der Verteidiger mit Urteil vom 25. Feb-ruar 2022

ein Honorar von CHF 8'644.50 (zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen,

unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 50 %. Am

2. März 2022 stellte der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller unter

Hinweis auf Art. 135 Abs. 4 StPO Rechnung für die Differenz zu den in

den beiden Strafverfahren zugesprochenen Honoraren im Umfang von

CHF 50.–/Stunde, total CHF 5'208.10 (einschliesslich Mehrwertsteuer).

Dabei brachte der beanzeigte Advokat einen am 13. September 2018

geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 500.– in Abzug. Nach

Darstellung des beanzeigten Advokaten erfolgte die Rechnungstellung, nachdem

der Anzeigesteller ihm unmittelbar anschliessend an das zweitinstanzliche

Verfahren erklärt habe, er wolle für den Zusatzaufwand aufkommen, seine Familie

werde ihm dabei helfen. Hierfür benötige er eine Rechnung, damit er wisse, wie

hoch das Differenzhonorar sei. Mit E-Mail vom 17. März 2022 teilte

der Anzeigesteller jedoch dem beanzeigten Advokaten mit, dass das Angebot

seiner Familie, ihm «bei der Bezahlung von den Urteilskosten» zu helfen,

weggefallen sei. Er bat ihn einerseits um Zeit, um sich neu zu organisieren,

andererseits erkundigte er sich nach Möglichkeiten, ein Erlassgesuch zu

stellen. Am 1. April 2022 antwortete der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller,

er könne mit der Inkassostelle des Gerichts eine Ratenzahlung vereinbaren. Dies

könne er mit Bezug auf seine Rechnung auch mit ihm tun. Er würde gerne seinen

Vorschlag entgegennehmen. Nach seiner Darlegung hat der beanzeigte Advokat auf

telefonische Rückfrage und Bitte des Anzeigestellers hin diesem in der Folge

eine Ratenzahlungvereinbarung unterbreitet, die der Anzeigesteller jedoch nicht

gegengezeichnet hat. Zu Rechtsschritten zur Durchsetzung des Differenzhonorars,

insbesondere Inkassoschritten, ist es seitens des beanzeigten Advokaten

nachfolgend nicht gekommen.

2.2 Nach

§ 17 Abs. 1 AdvG ist einem Anwalt, der als Offizialverteidiger

eingesetzt ist, vom Gericht ein angemessenes Honorar zuzusprechen und ist ihm

ausdrücklich untersagt, von der Klientschaft ein darüber hinausgehendes Honorar

zu fordern. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung der vorstehend

erwähnten anwaltsrechtlichen Berufsregel von Art. 12 lit. a BGFA, wonach die

Anwältinnen und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung

verpflichtet sind (vgl. AKE AK.2014.4 vom 19. Februar 2015 mit

weiteren Hinweisen; Brunner/Henn/Kriesi,

a.a.O., S. 92 f.; gemäss Fellmann,

a.a.O., N 480 liegt dagegen in der Forderung

eines zusätzlichen Honorars ein Verstoss gegen Art. 12 lit. g BGFA [Pflicht

zur Übernahme von amtlichen Verteidigungen und Rechtsvertretungen im Rahmen der

unentgeltlichen Rechtspflege]; die bundesgerichtliche Rechtsprechung erscheint

diesbezüglich uneinheitlich: BGer 2C_783/2008 vom 4. Mai 2009

E. 2 [Art. 12 lit. a BGFA], BGer 2C_250/2021 vom

3. November 2021 E. 4.7 [Art. 12 lit. g BGFA]). Nimmt ein

Anwalt somit im Rahmen eines unentgeltlichen, d.h. wegen Hablosigkeit der

betreffenden Prozesspartei vom Staat bezahlten Mandats vom Klienten selbst oder

auch von einer Person aus dessen Umfeld eine Entschädigung entgegen, so liegt

hierin ein unkorrektes Verhalten, da es mit dem Sinn und Zweck des Instituts

der unentgeltlichen Verbeiständung nicht zu vereinbaren ist, selbst dann, wenn

die betreffende Person ihm freiwillig eine Zahlung anbietet. Bei einem solchen

Auftragsverhältnis hat sich der Anwalt mit dem behördlich zugesprochenen Betrag

zu begnügen, selbst wenn dieser geringer ist als das Honorar, welches für die

Ausübung eines vergleichbaren Privatmandats verlangt werden könnte. Die

Entgegennahme einer zusätzlichen Zahlung von privater Seite für eine

unentgeltliche Rechtsvertretung entspricht daher nicht einer sorgfältigen und

gewissenhaften Berufsausübung, sondern stellt eine Pflichtwidrigkeit dar (statt

vieler BGer 2C_250/2021 vom 3. November 2021 E. 4.3 und 4.6.1 mit

weiteren Hinweisen; Brunner/Henn/Kriesi,

a.a.O., S. 92 und 162; Fellmann,

a.a.O., N 478 f; AKE vom 29. Januar 2004 i.S. X. und AK.2014.4 vom

19. Februar 2015 E. 2.2; schon so auch BJM 1982

S. 275 f.). An diesem seit jeher geltenden Grundsatz hat für den

Bereich des Strafrechts auch die Bestimmung von Art. 135 Abs. 4

lit. b StPO nichts Grundlegendes geändert (AKE AK.2014.4 vom

19. Februar 2015 E. 2.2 und 4), wie nachstehend zu erläutern ist.

2.3

2.3.1 In

seiner nach Abschluss des appellationsgerichtlichen Verfahrens erstellten

Rechnung vom 2. März 2022 verweist der beanzeigte Advokat auf Art. 135

Abs. 4 lit. b StPO. Gemäss dieser Bestimmung hat die

beschuldigte, zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilte Person der

Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen

Honorar zu erstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Solange nach Abschluss des Verfahrens die Mittellosigkeit andauert und keine

Verbesserung der finanziellen Verhältnisse eintritt, darf der amtliche

Verteidiger keine nachträglichen Honoraransprüche gegen seinen früheren

Mandanten erheben (AKE AK.2014.4 vom 19. Februar 2015 E. 4). Kommt

der Klient nachträglich zu Vermögen oder zu (höherem) Einkommen, darf der

Verteidiger sich nicht direkt an die verurteilte Person halten, sondern muss

nach Lehre und Rechtsprechung einen nachträglichen Entscheid des zuständigen

Gerichts im Sinne von Art. 363 ff. StPO erwirken, der die

Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse feststellt (BGer 6B_112/2012 vom

5. Juli 2012 E. 1.3; Obergericht ZH UH140122 vom

13. August 2014 E. II.1, in: ZR 113 [2014] Nr. 75; Ruckstuhl, in: Niggli et al. [Hrsg.],

Basler Kommentar. Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014,

Art. 135 N 28; Lieber,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage,

Zürich 2020, Art. 135 N 23; Schmid/Jositsch,

Schweizerische Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. Auflage,

Zürich/St. Gallen 2018, Art. 135 N 10 und 15; Harari/ Jakob/Santamaria, in: Jeanneret

et al. [Hrsg.], Commentaire romand. Code de procédure pénale suisse,

2. Auflage, Basel 2019, Art. 135 N 9; in diesem Sinne auch Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche

Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/ St. Gallen, 2019, Rz 1076 für

die nachträgliche Geltendmachung des Differenzhonorars des unentgeltlichen

Rechtsbeistands im Zivilprozess). Dieses Vorgehen erscheint auch dann geboten,

wenn die verurteilte Person von sich aus sich bereit erklärt, eine zusätzliche

Entschädigung an ihren früheren Anwalt zu bezahlen. Denn die amtliche

Verbeiständung, die daraus erwachsenden Honoraransprüche und das Verfahren zu

deren Festsetzung sind öffentlich-rechtlicher Natur. Das gilt auch für die

nachträgliche Forderung des amtlichen Verteidigers gegenüber seinem ehemaligen

Mandanten, der nunmehr in verbesserten finanziellen Verhältnissen steht. Die

zusätzliche Honorierung kann unter diesen Umständen keine Angelegenheit

zwischen dem Anwalt und seinem früheren Klienten allein sein (Schmid, Darf der amtliche Verteidiger

künftig zusätzlich ein privates Honorar kassieren?, in: plädoyer 4/10,

S. 73; Fellmann, a.a.O.,

N 883; zur Qualifikation des Mandats eines amtlichen Verteidigers als

öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis statt vieler BGE 141 III 560

E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen [= Praxis Nr. 74]). Es bedarf vielmehr

in jedem Fall eines nachträglichen Entscheids der Behörde bzw. des Gerichts,

die bzw. das ursprünglich über die Einsetzung der amtlichen Verteidigung

entschieden hat.

2.3.2 Der

beanzeigte Advokat wendet hiergegen ein, dass gemäss Art. 442 Abs. 1

StPO die «weiteren im Zusammenhang mit einem Strafverfahren zu erbringenden

finanziellen Leistungen», worunter auch das Differenzhonorar zu verstehen sei,

nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs

(SchKG) eingetrieben würden. Damit würden auf die Vollstreckung derartiger

Forderungen die Bestimmungen des SchKG zur Anwendung kommen. Das Bundesrecht

mache keine Aussage darüber, ob und wie vor Geltendmachung des

Differenzhonorars eine gerichtliche Feststellung erwirkt werden müsse, dass

beim Verurteilten verbesserte wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen würden (2. Stellungnahme,

Rz 15 ff.). Erkläre sich der Beschuldigte bereit, das Differenzhonorar

freiwillig zu zahlen, so bestehe kein Grund, in irgendeinem Nachverfahren eine

verbesserte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festzustellen. Jeder Schuldner

sei frei, eine Schuld (allenfalls sogar eine Nicht-Schuld) zu bezahlen. Es

müssen den Gläubiger nicht interessieren, woher der Schuldner die nötigen

Mittel für die Begleichung der Schuld habe (Rz 19).

Richtig ist bei

diesen Vorbringen, dass Art. 135 Abs. 4 StPO die Frage nicht

regelt, wer und in welchem Verfahren über die Rückzahlungspflicht der

beschuldigten Person entscheidet. Indessen findet sich im Reglement über das

Finanz- und Rechnungswesen, das Inkasso- und das Nachzahlungsverfahren

(Finanzreglement, SG 154.125) eine entsprechende gesetzliche Grundlage.

Gemäss § 9 Abs. 1 dieses Reglements prüfen die Gerichte in

regelmässigen Abständen, ob Parteien, denen die amtliche Verteidigung bewilligt

worden ist, zur Nachzahlung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO

verpflichtet werden können (Satz 1). Der Entscheid über Nachforderungen, wenn

eine Partei nicht freiwillig der Nachforderung nachkommt, erfolgt im Verfahren

gemäss Art. 363 ff. StPO (§ 9 Abs. 3 Finanzreglement), wie

das nach Lehre und Rechtsprechung gefordert wird (vorstehend E. 2.3.1). Das

nähere Nachforderungsverfahren wird in einer separaten Richtlinie des

Gerichtsrats geregelt (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Finanzreglement), den

Richtlinien des Gerichtsrats für die Nachforderung von Leistungen aufgrund

unentgeltlicher Prozessführung gemäss Art. 123 ZPO sowie

Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 2 StPO (nachfolgend:

RL Gerichtsrat Nachforderung). Auch der Anwalt, der ein Differenzhonorar

geltend macht, ist daher gezwungen, den Weg eines nachträglichen Entscheids im

Sinne von Art. 363 ff. StPO zu beschreiten, auch wenn dies ein

mühsames Unterfangen sein mag (Schmid/ Jositsch,

a.a.O., Art. 135 N 15). Dies trifft nicht nur für den Fall zu, dass

die beschuldigte Person eine Verbesserung ihrer finanziellen Verhältnisse

bestreitet. Entgegen der Auffassung des beanzeigten Advokaten gilt dies auch

für den Fall einer freiwilligen Zahlung des Schuldners. Die Bestimmung von

Art. 135 Abs. 4 StPO bezweckt nicht einfach nur den Schutz der

beschuldigten Person davor, unberechtigterweise für zusätzliche

Honorarforderungen zwangsweise, d.h. mit Mitteln des SchKG in Anspruch genommen

zu werden (so aber 2. Stellungnahme, Rz 19 unter Zitierung der

entsprechenden Passage des Privatgutachtens Prof. Ruckstuhl). Die

öffentlich-rechtliche Natur des Differenzhonoraranspruchs (oben E. 2.3.1)

verbietet es dem amtlichen Verteidiger generell, zusätzliche Zahlungen

entgegenzunehmen. Er muss sich mit der im Strafverfahren zugesprochenen

Entschädigung begnügen, auch wenn diese niedriger ist als das Honorar, das er

im Rahmen eines vergleichbaren Privatmandats (Wahlverteidigung) verlangen

könnte. Das Differenzhonorar gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO

entzieht sich nach dem Gesagten der privaten Vereinbarung zwischen Anwalt und

Klient. Eine Nachforderung des Anwalts ist daher nur zulässig, wenn deren Höhe

in einem nachträglichen Entscheid im Sinne von Art. 363 ff. StPO

aufgrund verbesserter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch das Gericht

festgesetzt wird, das ursprünglich über die Einsetzung der amtlichen

Verteidigung entschieden hat. Nur dieses Gericht kann aufgrund seiner

Kenntnisse der damaligen Verhältnisse überprüfen, ob die Mittellosigkeit, die

zur Einsetzung der amtlichen Verteidigung geführt hat, zwischenzeitlich behoben

ist. Nur ein derartiges Verfahren vermag im Übrigen auch Absprachen zwischen

Klient und Anwalt von Anfang an von der Art zu verhindern, dass zwar eine

amtliche Verteidigung beantragt wird, gleichzeitig aber – ohne Wissen der Strafverfolgungsbehörden

oder der Gerichte – eine zusätzliche, direkt zu leistende private Vergütung

vereinbart wird (Schmid, a.a.O.,

S. 73).

2.3.3 Der

beanzeigte Advokat wendet gegen die Notwendigkeit eines Nachverfahrens zur

Feststellung verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Weiteren ein, dass

die Richtlinien des Gerichtsrats Basel-Stadt für die Geltendmachung der

Entschädigungen im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO die Gerichte

aufforderten, zuerst einfach Rechnung zu stellen. Sollte die Rechnung beglichen

werden, werde der Eingang verbucht und die Sache abgeschlossen. Von einem

vorgelagerten Nachverfahren sei nicht die Rede (2. Stellungnahme,

Rz 28). Aus dem Umstand, dass bei freiwilliger Zahlung (Einmal- oder

Ratenzahlung) der verurteilten Person an die Gerichtskasse das

Nachzahlungsverfahren ohne förmlichen Entscheid des Richters, der die Nachzahlungsfähigkeit

festhalten wird, abgeschlossen wird (zum genauen Ablauf des

Nachzahlungsverfahrens vgl. Ziff. III RL Gerichtsrat Nachforderung), kann

der beanzeigte Advokat nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn wie erwähnt ist

die Pflicht der verurteilten Person zur Nachzahlung des Differenzhonorars nach

Art. 135 Abs. 4 StPO infolge der öffentlich-rechtlichen Natur

der Nachforderung grundsätzlich nicht der einvernehmlichen Reglierung zwischen

Anwalt und Klient zugänglich (oben E. 2.3.1). Der amtliche Verteidiger

kann im Gegensatz zur Gerichtskasse keine zusätzlichen Zahlungen seines

Klienten entgegennehmen, ohne vorher einen förmlichen Nachzahlungsentscheid

erwirkt zu haben.

2.3.4 Der

beanzeigte Advokat stellte vorliegend am 2. März 2022 dem Anzeigesteller

Rechnung für das Differenzhonorar, ohne vorgängig ein Nachverfahren im Sinne

von Art. 363 ff. StPO eingeleitet zu haben. Ob er damit gegen

seine Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12

lit. a BGFA) verstossen hat, mag angesichts des Umstands, dass der Anzeigesteller

ihm von sich aus Zahlungen angeboten hatte, offen bleiben. Entscheidend ist,

dass der beanzeigte Advokat seinen Klienten pflichtwidrig «einlud», Vorschläge

für eine Ratenzahlung zu machen, obschon ihm der Anzeigesteller zuvor

mitgeteilt hatte, dass ihn seine Familie nun doch nicht unterstütze (E-Mail vom

1. April 2022 [Beilage 6 zur 1. Stellungnahme]). Der

beanzeigte Advokat wusste bzw. hätte als erfahrener Anwalt und Strafverteidiger

wissen müssen, dass er als amtlicher Verteidiger sich grundsätzlich mit der

staatlichen Entschädigung zu begnügen hatte und die Einforderung eines

Differenzhonorars nach Art. 134 Abs. 2 lit. b StPO nur

zulässig ist, wenn dieses in einem Nachverfahren gerichtlich festgesetzt wird.

Dessen nicht genug, unterbreitete der beanzeigte Advokat seinem (ehemaligen)

Klienten in der Folge eine Ratenzahlungsvereinbarung, in welcher dieser

ausserhalb eines förmlichen Nachforderungsverfahrens ausdrücklich anerkannt

hätte, seinem Anwalt ein Differenzhonorar zu schulden. Diese Schuldanerkennung

hätte es dem beanzeigten Advokaten ermöglicht, bei nicht fristgemässer

Ratenzahlung die Restschuld auf dem Betreibungsweg einzutreiben, ohne vorgängig

ein Nachforderungsverfahren durchlaufen zu haben. Dieses in jeder Hinsicht

unstatthafte Vorgehen stellt insgesamt einen Verstoss gegen seine Pflicht zur

sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung dar. Der Anwalt genügt dieser Verpflichtung

nur, wenn er sich bei seinem Handeln in jeder Beziehung an die Schranken der

Rechtsordnung hält (BGer 2C_783/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2.9).

2.4 Zu

beurteilen bleibt die Frage nach der Rechtmässigkeit der Einforderung eines

Kostenvorschusses von CHF 500.– durch den beanzeigten Advokaten nach

Annahme des Mandats seines Klienten.

2.4.1 Nach

Lehre und Rechtsprechung fällt bei unentgeltlicher Verbeiständung bzw.

amtlicher Verteidigung unter das Verbot, sich zusätzlich vom Klienten

entschädigen zu lassen (oben E. 2.2), auch das Verbot der Einforderung von

Kostenvorschüssen. Dem Anwalt ist es nicht nur ab Gewährung der unentgeltichen

Verbeiständung, sondern bereits ab Einreichung des Verbeiständungsgesuchs

untersagt, Kostenvorschüsse einzuverlangen (BGer 2C_250/2021 vom 3. November

2011 E. 4.6.1 und 2A.196/2005 vom 26. September 2005

E. 2.3). Hat der Anwalt zu einem früheren Zeitpunkt bereits einen

Kostenvorschuss bezogen, muss er ihn nach der Erteilung der unentgeltlichen

Verbeiständung bzw. der amtlichen Verteidigung zurückerstatten

(BGer 2C_452/2011 vom 25. August 2011 E. 5.1 f.; Fellmann, a.a.O., N 478).

Kostenvorschüsse dürfen auch nicht mit der Begründung verlangt werden, dass

unsicher sei, ob das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung

bewilligen oder wegen fehlender Mittellosigkeit abweisen werde. Denn auch bei

Zusicherung, dass der Kostenvorschuss bei Gewährung der unentgeltlichen

Verbeiständung bzw. der amtlichen Verteidigung zurückerstattet werde, ist

dessen Einforderung geeignet, in die Mittel einer bedürftigen Person

einzugreifen, welcher diese zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts

bedarf (BGer 2C_250/2021 vom 3. November 2011 E. 4.6.2).

Vom Verbot, dem Mandanten zusätzliche Bemühungen in Rechnung zu stellen bzw.

Kostenvorschüsse einzuverlangen, nicht betroffen sind einzig Bemühungen, die der

Anwalt im Rahmen prozessfremder Aufgaben erbringt (Fellmann, a.a.O., N 481; Brunner/Kriesi/Henn, a.a.O., S. 92).

2.4.2 Der

Anzeigesteller gelangte auf der Suche nach einem neuen Verteidiger am

13. August 2018 an den beanzeigten Advokaten und erkundigte sich nach

dessen Stundenansatz. Dieser antwortete ihm gleichentags, dass sein

Stundenansatz grundsätzlich CHF 280.– betrage, bei knappen Einkommens- und

Vermögensverhältnissen minimal CHF 200.–. Er fügte an, jedoch die amtliche

Verteidigung beantragen zu wollen (Mailverkehr vom 13. August 2018

[Beilage 4 zur 1. Stellungnahme). Am 14. September 2018 teilte

der beanzeigte Advokat dem Anzeigesteller mit, dass er inzwischen die amtliche

Verteidigung beantragt habe, und bat ihn unter Beilage einer entsprechenden

Akonto-Rechnung und eines Einzahlungsscheins um Begleichung von CHF 500.–

(Schreiben des beanzeigten Advokaten vom 14. September 2018 [Beilage 5 zur

1. Stellungnahme]). Diese Kostenvorschussforderung beglich der Anzeigesteller

zugegebenermassen (2. Stellungnahme, Rz 33). Mit diesem Schreiben hat

der beanzeigte Advokat nach dem Gesagten gegen das Verbot der Einforderung von

Kostenvorschüssen verstossen, umso mehr als er zu diesem Zeitpunkt nach eigenem

Bekunden bereits Antrag auf Einsetzung als amtlicher Verteidiger gestellt

hatte. Daran ändert entgegen seinen Ausführungen (2. Stellungnahme, Rz 34)

nichts, dass zu jenem Zeitpunkt noch ungewiss war, ob die amtliche Verteidigung

überhaupt bewilligt würde, nachdem der Anzeigesteller zuvor durch einen

Privatverteidiger vertreten worden war. Denn ab dem Moment, wo der beanzeigte

Advokat ein Gesuch auf amtliche Verteidigung gestellt hatte, war es ihm wie

ausgeführt (E. 2.4.1) untersagt, von seinem Klienten einen Kostenvorschuss

einzufordern. Dass er diesen Kostenvorschuss für prozessfremde Bemühungen

erhoben hätte, macht der beanzeigte Advokat nicht geltend. Im Schreiben vom

14. September 2018 hat er dazu lediglich ausgeführt, dass er seinem

Klienten gegenüber, sollte die amtliche Verteidigung bewilligt werden, nur

seinen bisherigen Aufwand bis zur Bewilligung der amtlichen Verteidigung

verrechnen würde, wofür er besagten Kostenvorschuss verlange. Dies ist nach dem

Gesagten insofern unstatthaft, als Anwälte, die unentgeltliche Verbeiständung

bzw. amtliche Verteidigung zu beantragen gedenken, im Interesse ihrer Klienten

verpflichtet sind, möglichst ohne jeden Verzug ihr Gesuch einzureichen. Soweit

bis dahin bereits Aufwand entstanden ist, werden diese Bemühungen praxisgemäss

vergütet, was der beanzeigte Advokat als erfahrener Verteidiger wusste bzw.

hätte wissen müssen. Er hat somit auch in diesem Punkt gegen seine Pflicht zur

sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12 lit. a BGFA)

verstossen.

2.4.3 Kommt

hinzu, dass der beanzeigte Advokat den erhaltenen Kostenvorschuss über

CHF 500.– auch nach seiner Einsetzung als amtlicher Verteidiger

einbehalten hat, anstatt ihn zurückzuerstatten. Erst nach Abschluss des

Strafverfahrens in zweiter Instanz und somit rund dreieinhalb Jahre nach

Mandatsannahme war er bereit zur Rückerstattung, als er den Kostenvorschuss bei

der Nachforderung des Differenzhonorars in Anrechnung brachte (Rechnungstellung

vom 2. März 2022). Aber selbst als es in der Folge seitens des Anzeigestellers

nicht zu Zahlungen kam, auch nicht zu Ratenzahlungen, erfolgte keine

Rückerstattung des im Herbst 2018 geleisteten Kostenvorschusses. Erst im

April 2023, so der beanzeigte Advokat (2. Stellungnahme, Rz 37),

kam es – offensichtlich unter Druck des inzwischen eröffneten

Disziplinarverfahrens – zu einer Rückzahlung. Der beanzeigte Advokat geht fehl,

wenn er meint, dass eine frühere Rückerstattung des Kostenvorschusses nicht

angebracht gewesen sei, weil ihm nach Bewilligung der amtlichen Verteidigung

klar gewesen sei, dass er vom Gericht nicht den vereinbarten Stundenansatz,

sondern CHF 200.– erhalten werde und dass er die Differenz grundsätzlich

nachverlangen könne. Hätte kein

Differenzhonorar verlangt werden können, hätte er den vereinnahmten

Kostenvorschuss selbstverständlich bereits zu einem früheren Zeitpunkt

zurückerstattet. Die Rückerstattung sei eine offene Pendenz gewesen, da er auf

eine Antwort des Anzeigestellers zum Vorschlag der Ratenzahlungsvereinbarung

gewartet habe (2. Stellungnahme, Rz 37). Wie ausgeführt hätte der

beanzeigte Advokat am 18. September 2018 gar keinen Vorschuss verlangen

dürfen, nachdem er zuvor bereits um amtliche Verteidigung ersucht hatte.

Abgesehen davon hätte er ohne jeden weiteren Verzug seinem Klienten die

Vorschusszahlung zurücküberweisen müssen, nachdem die amtliche Verteidigung

bewilligt worden war. Wenn der beanzeigte Advokat glaubt, er wäre berechtigt

gewesen zuzuwarten, bis der Anzeigesteller auf seinen Vorschlag zur

Ratenzahlungsvereinbarung reagiere, irrt er. Denn damit verkennt er völlig,

dass er verpflichtet gewesen wäre, von sich aus für die zeitnahe Rückerstattung

besorgt zu sein. Er kann diese Verantwortung nicht dem Anzeigesteller zuschieben.

Auch im Zusammenhang mit der unberechtigten Einforderung eines

Kostenvorschusses und dessen jahrelangen Rückbehaltung ist von einem Verstoss

gegen die Berufspflichten des beanzeigten Advokaten nach Art. 12

lit. a BGFA zu sprechen.

3.

3.1 Die

Verhängung einer Disziplinarmassnahme nach Art. 17 Abs. 1 BGFA

setzt neben der Verletzung von Berufsregeln gemäss Art. 12 BGFA ein

Verschulden vor-aus. Eine Disziplinarmassnahme darf nur ausgesprochen werden,

wenn der Anwalt die Berufspflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat.

Bei der Bestimmung der erforderlichen Sorgfalt bei fahrlässiger Verletzung wird

ein objektiver Massstab angelegt. Erforderlich ist demzufolge, dass der Anwalt

die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens erkannt hat oder hätte erkennen müssen

und in der Lage gewesen wäre, sich pflichtgemäss zu verhalten (Fellmann, a.a.O., N 721 ff.; Poledna, in: Fellmann/

Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage,

Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 17 N 16 ff.). Beim Entscheid,

ob eine festgestellte Pflichtverletzung zur Verhängung einer disziplinarischen

Sanktion führen muss und allenfalls welche der gesetzlich vorgesehenen

Massnahmen angemessen erscheint, ist zu beachten, dass das Disziplinarrecht

nicht die Zufügung eines Übels oder gar die förmliche Bestrafung der fehlbaren

Person bezweckt, sondern einzig der Aufrechterhaltung der Ordnung im Rahmen von

Sonderstatus- oder besonderen Aufsichtsverhältnissen dient. Im konkreten

Einzelfall muss die verhängte Sanktion insbesondere geeignet sein, den Anwalt

nachhaltig zu beeindrucken und damit Gewähr für ein in Zukunft pflichtkonformes

Verhalten zu bieten (BGE 108 Ia 230 E. 2b S. 232;

AKE AK.2014.10 vom 25. Mai 2015 E. 3.3 mit Hinweisen).

Wegleitend für die Wahl und Bemessung der Massnahme ist somit der Grundsatz der

Verhältnismässigkeit. Das Verschulden des pflichtvergessenen Anwalts ist nicht

primär massgebend. Vielmehr ist danach zu fragen, welche Massnahme am besten

geeignet ist, den Fehlbaren vor weiteren Berufspflichtverletzungen zu bewahren

(zum Ganzen Fellmann, a.a.O.,

N 742 ff.; Poledna,

a.a.O., Art. 17 N 23 ff.).

3.2 Wie

ausgeführt hat der beanzeigte Advokat gegen seine Berufspflichten verstossen.

Sein Verschulden wiegt nicht leicht. Als erfahrener Anwalt und Strafverteidiger

wusste er bzw. hätte er wissen müssen, dass es unzulässig ist, einen

Kostenvorschuss zu verlangen, wenn ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt

wird (oben E. 2.4.2). Den dessen ungeachtet eingeforderten Kostenvorschuss

hätte er wenigstens mit der Bewilligung der amtlichen Verteidigung zurückzahlen

müssen und hätte damit nicht dreieinhalb Jahre zuwarten dürfen, bis er sich

dieser Unterlassung im laufenden Disziplinarverfahren bewusst wurde

(E. 2.4.3). Der beanzeigte Advokat wusste bzw. hätte wissen müssen, dass

er sich grundsätzlich mit dem ihm im Rahmen der amtlichen Verteidigung

zugesprochenen Honorar zu begnügen hatte und dass es ihm deswegen untersagt

war, eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn Art. 135

Abs. 4 StPO unter bestimmten Voraussetzungen die Einforderung des

Differenzhonorars erlaubt. Nachdem der Anzeigesteller ihm mitgeteilt hatte,

dass ihn seine Familie entgegen früheren Angaben nun doch nicht unterstützten

werde, die Prozesskosten zu tragen, hätte der beanzeigte Advokat ihm nicht

vorschlagen dürfen, Ratenzahlungen zu leisten. Erst recht nicht hätte er ihm

eine Ratenzahlungsvereinbarung unterbreiten dürfen, mit welcher der Anzeigesteller

eine (auf dem Rechtsöffnungsweg wohl durchsetzbare) Schuldanerkennung hätte

unterzeichnen sollen. Damit hat der Anzeigesteller in insgesamt nicht unerheblicher

Weise seine entsprechenden Berufspflichten nach Art. 12

lit. a BGFA verletzt.

3.3 Bei

der Frage nach der Sanktionierung dieses Fehlverhaltens ist zunächst zu

beachten, dass der berufliche Leumund des beanzeigten Advokaten einwandfrei

ist. Nach Angabe der Aufsichtskommission Basel-Landschaft sind gegen den

beanzeigten Advokaten keine Disziplinarmassnahmen im dortigen Register

verzeichnet. Auch im Kanton Basel-Stadt ist er in seiner langen beruflichen

Laufbahn nie disziplinarisch aufgefallen. Auch wenn namentlich seine

Ausführungen im Zusammenhang mit der unrechtmässigen Einforderung eines

Kostenvorschusses und mit dessen langjährigen Einbehaltung jegliche Einsicht

vermissen lassen (vgl. 2. Stellungnahme, Rz 33), so scheint der

beanzeigte Advokat doch ziemlich unter dem Eindruck des vorliegenden

Aufsichtsverfahrens zu stehen, wie sich einerseits aus seiner persönlichen

Eingabe vom 3. Mai 2023, andererseits aus dem Umstand ergibt, dass er sich

nicht nur kollegialen Rechtsbeistand gesucht, sondern sogar ein Rechtsgutachten

bezüglich der Frage der Notwendigkeit eines nachträglichen Verfahrens im Sinne

von Art. 363 ff. StPO in Auftrag gegeben hat. Demzufolge kann davon

ausgegangen werden, dass der beanzeigte Advokat sich aufgrund der Erfahrungen

im vorliegenden Verfahren künftig in einer ähnlichen Situation gesetzeskonform

verhalten wird. Eine Verwarnung als Disziplinarmassnahme erscheint daher als

ausreichend.

4.

Der beanzeigte

Advokat hat nach den vorstehenden Ausführungen seine Berufspflichten als Anwalt

verletzt. Demgemäss hat er das vorliegende Verfahren veranlasst, weshalb er

dessen Kosten in Anwendung von § 14 Abs. 1 des Gesetzes über die

Verwaltungsgebühren (SG 153.800) zu tragen hat (AKE AK.2017.7 vom

15. Dezember 2017 E. 6).

Demgemäss erkennt

die Aufsichtskommission:

://: Gegen Advokat A____ wird gemäss

Art. 17 Abs. 1 lit. a BGFA eine Verwarnung ausgesprochen.

Der Advokat trägt die Kosten des

Disziplinarverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–.

Mitteilung an:

-

Beanzeigter

-

Anzeigesteller

-

Advokatenkammer Basel-Stadt

-

Anwaltsaufsichtskommission Basel-Landschaft

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann gemäss § 21 Abs. 3 AdvG Rekurs an das Verwal­tungsgericht

erhoben werden. Der Rekurs ist innert 10 Tagen nach der Zustellung dieses

Entscheids schriftlich anzumelden. Binnen 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an

gerechnet, ist eine schriftliche Rekursbegründung einzureichen, welche die

Rekursanträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten

hat.