Einleitung eines Disziplinarverfahrens

Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte

AK.2023.5

ENTSCHEID

vom 9.

August 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur.

Dominik Kiener,

lic. iur. Patrik Müller-Arenja, Dr.

Oscar Olano, Dr. David Jenny

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Anzeige von Dienststelle

für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons [...] vom 1. Februar 2023

betreffend Einleitung eines

Disziplinarverfahrens

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

vom 1. Februar 2023 gelangte die Dienststelle für Straf- und

Massnahmenvollzug des Kantons [...] mit einer gegen den Advokaten A____

gerichteten Anzeige an die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und

Anwälte. Darin wirft sie ihm vor, seine Pflicht zur Wahrung der

Vertrauenswürdigkeit in die Beziehungen zu den Verwaltungsbehörden verletzt zu

haben, indem er hinter dem Rücken des Vollzugszentrums Klosterfiechten (VZK),

in welchem sein Klient einsass, einem ehemaligen Mitinsassen zu dessen Handen Geld

übergeben habe. Hierzu hat Advokat A____ am 24. April 2023 und auf

entsprechende Aufforderung des Präsidenten der Aufsichtskommission hin dazu

ergänzend am 3. Juli 2023 Stellung genommen. Für die Ausführungen der

Anzeigestellerin und des beanzeigten Advokaten wird, soweit von Belang, auf die

nachfolgenden Erwägungen verwiesen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die

paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und

Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen

der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des

Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer

Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend

hat die Aufsichtskommission durch die Anzeigestellerin Kenntnis von möglichen

Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die

hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für

die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig.

Der beanzeigte Advokat A____ führt zwar auch ein Büro in Basel, er ist jedoch

im Anwaltsregister des Kantons Basel-Landschaft eingetragen. Zu beurteilen ist

vorliegend sein Verhalten gegenüber Basler Behörden, genauer die Mandatsführung

bezüglich eines im VZK einsitzenden Klienten. Damit ist die hiesige

Aufsichtskommission für die Beurteilung des beanzeigten Geschehens örtlich

zuständig (Art. 14 und sinngemäss Art. 16 BGFA; statt vieler AKE

AK.2017.4 vom 18. Februar 2018 E. 1.1 und AK.2017.2 vom

24.

August 2017 E. 1).

1.2

Aus

der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung

der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines

Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die

Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die

Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die

Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches

Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur, wenn dies der Fall ist, wird

– nach erneuter Anhörung der betroffenen Advokatin – abschliessend über die

Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer

allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der

Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.

2.

2.1

Gemäss

der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und

Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in

erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber

hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer

gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft

zum BGFA, BBl 1999 S. 6013 ff., 6054; BJM 2006 S. 47 ff.,

48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt

darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch

BGE 130 II 270 E. 3.2; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober

2005.

E. 2.2; Fellmann, Anwaltsrecht,

2.

Auflage, Bern 2017, N 213). Diese kann grundsätzlich durch

jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden (vgl. statt vieler AKE AK.2016.25

vom 22. März 2017 E. 1.2). Die Sorgfaltspflicht bezieht sich nicht nur auf das

Verhältnis mit der Klientschaft, sondern auch auf das Verhalten gegenüber den

Gerichten und sonstigen Behörden, wie auch gegenüber der Gegenpartei, den

Berufskollegen und der Öffentlichkeit (BGE 130 II 270

E. 3.2; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.1; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, § 30 Rz 25; Fellmann, a.a.O.,

N 212 und 260; AGE VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 5.3.1

mit Hinweisen).

Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht ein besonderes öffentliches Interesse

an einer sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung der Anwältinnen und

Anwälte. Denn der Rechtsstaat ist auf das Vertrauen des Publikums in die freie

Anwaltschaft angewiesen. Der Zugang zum Recht erfolgt über die Anwaltschaft,

ohne sie ist es dem Einzelnen verunmöglicht, seinen Standpunkt in juristischen

Angelegenheiten wirksam vorzutragen (BGE 139 II 178

E. E. 5.1). Bei der Auslegung der Generalklausel von Art. 12

lit. a BGFA darf es, um ihr Konturen zu verleihen, allerdings nur um

Berufspflichten gehen, welche Voraussetzung dafür bilden, dass der Anwalt seine

gesetzliche Funktion als mit besonderen Rechten ausgestatteter

Interessenvertreter von Rechtsuchenden vor Gericht und Behörden wirksam

wahrnehmen kann. Es ist demzufolge zu fragen, ob ein inkriminiertes Verhalten

dazu führen kann, dass das Vertrauen des Publikums in die Anwaltschaft verloren

geht oder die funktionierende Rechtspflege beeinträchtigt wird (näher dazu Fellmann, a.a.O., N 208 ff.;

ferner Brunner/Henn/Kriesi,

Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 84). Das rechtsuchende Publikum

wie auch die Behörden müssen sich darauf verlassen können, dass der Anwalt sich

bei der Ausführung seiner Aufträge an Recht und Gesetz hält, die Wahrung der

Interessen seiner Mandanten mithin ausschliesslich mit rechtlich zulässigen

Mitteln betreibt (Fellmann, a.a.O.,

N 260; Brunner/ Henn/Kriesi,

a.a.O., S. 107 f.). Er hat alles zu unterlassen, was die

Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft in Frage stellt (BGer 2C_360/2022

vom 5. Dezember 2022 E. 6.1 und 2C_103/2016 vom

30.

August 2016 E. 3.2.2).

Der Rechtsstaat räumt

den Anwälten im Verfahren gegenüber anderen Prozessbeteiligten eigene Rechte

und verschiedene Privilegien ein wie die Aushändigung bzw. Zustellung von

Originalakten im Rahmen der Akteneinsicht oder freien unbeaufsichtigten

Verteidigerverkehr im Rahmen der Strafuntersuchung und des Strafvollzugs.

Dieses besondere Vertrauen darf der Anwalt nicht missbrauchen. Benutzt der

Anwalt seinen Zugang zu den Akten, um darin Änderungen vorzunehmen oder gar

einzelne Dokumente zu entfernen, oder missachtet er die Anstaltsordnung von

Haft- oder Voll-zugseinrichtungen, indem er bei einem Gefangenenbesuch unter

Umgehung der Brief- bzw. Taschenkontrolle etwa Korrespondenzen von Dritten oder

Waren ins Gefängnis hineinschmuggelt, verletzt er seine Pflicht zur

sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Fellmann,

a.a.O., N 279 ff.; Brunner/Henn/Kriesi,

a.a.O., S. 111 ff.).

2.2

Der

beanzeigte Advokat ist der Rechtsvertreter von B____, welcher vom

28.

Dezember 2020 bis zum 17. November 2022 von der

zuständigen Platzierungsbehörde, der Dienststelle für Straf- und

Massnahmenvollzug des Kantons Wallis, im Rahmen des Vollzugs einer stationären

therapeutischen Massnahme im VZK platziert worden war. Nach Darlegung der Anzeigestellerin

soll der beanzeigte Advokat einem ehemaligen Mitinsassen hinter dem Rücken der

Institution einen vierstelligen Betrag übergeben haben, damit dieser ein neues Mobiltelephon

und eine SIM-Karte kaufen könne, welche dann vom ehemaligen Mitinsassen seinem

Klienten übergeben worden seien. Gemäss Ausführungen des VZK in Korrespondenzen

mit der Staatsanwaltschaft Basel und der Anzeigestellerin steht der Verdacht im

Raum, dass der Klient des beanzeigten Advokaten das Handy für pädosexuelle

Handlungen im Internet verwendete bzw. verwenden wollte (Anzeigebeilagen 1

und 2).

2.3

Der

beanzeigte Advokat bestreitet nicht, dass er seinem im Massnahmenvollzug

befindlichen Klienten Geld hat zukommen lassen. Bei diesem Geld habe es sich um

ein Guthaben gehandelt, das seinem Klienten aus einer vom Europäischen

Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochenen, höchstpersönlichen Genugtuung

zugestanden habe (Stellungnahme, Rz 2). Auf dessen Anweisung hin habe er

einem (früheren) Mitinsassen nach Ausweisung seiner Identität gegen Quittierung

in seiner Kanzlei einen Betrag von CHF 600.– ausgehändigt. Er habe seinen

Mandanten selbstverständlich nicht nach der Verwendung der Genugtuung gefragt.

Ein allfälliger Kauf eines Handys sei zwischen ihnen nie auch nur ansatzweise

ein Thema gewesen (ergänzende Stellungnahme, Rz 1 f.). Dass der

beanzeigte Advokat mit dieser Barauszahlung im Wissen, dass der Bote das Geld

seinem Klienten im VZK überbringen wird, gegen geltendes Recht verstossen und eingeräumte

Privilegien missbraucht hätte, ist nicht ersichtlich.

Gemäss

Ziff. 14.1 der massgeblichen Hausordnung Vollzugszentrum Klosterfiechten

in der Fassung vom 1. Januar 2022 dürfen private Gegenstände, welche

die Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht gefährden, in das VZK mitgebracht

werden. Dass dazu auch Geld gehört, ergibt sich aus dem expliziten

Haftungsausschluss des VZK («Für diese Gegenstände [inklusive Geld und

Wertsachen] besteht keine Haftung des VZK»]. Die Insassen trifft allerdings die

Pflicht, ihre finanziellen Verhältnisse gegenüber dem VZK offenzulegen und

namentlich monatliche Auszüge ihrer privaten Konten einzureichen

(Ziff. 10.1 der Hausordnung). Diese Offenlegungspflicht bindet indessen nur

die Insassen des VZK selbst, nicht jedoch auch deren Anwälte. Der beanzeigte

Advokat hatte demzufolge keine Pflicht, dem VZK die Barauszahlung des Guthabens

seines Klienten zu melden. Da er nach eigenen Angaben auch keine Kenntnis über

die beabsichtigte Verwendung des Geldes hatte, konnte er auch nicht wissen,

dass sein Klient den Kauf eines Handys beabsichtigte, das Ruhe, Ordnung und

Sicherheit im VZK möglicherweise gefährdete (vgl. Ziff. 14.1 der

Hausordnung). Selbst wenn der beanzeigte Advokat gewusst hätte, dass das Geld

für den Kauf eines Handys bestimmt war, hatte er keine Pflicht, vor der

Übergabe des Geldes zu prüfen, ob die hierfür benötigte Zustimmung der

Anstaltsleitung vorlag (vgl. Ziff. 13.3 und 13.6 der Hausordnung). Die

schriftliche Aussage des (früheren) Mitinsassen (undatiertes Schreiben mit

Posteingangsstempel vom 27. Dezember 2022 [Anzeigebeilage 3])

belastet den beanzeigten Advokaten nicht direkt. Er schildert lediglich, was

dessen Mandant ihm erzählt hat, was der beanzeigte Advokat diesem zum

Verwendungszweck gesagt haben soll. Diese Geschichte («Herr B____ sagte mir,

dass sein Anwalt ihm sagte, dass er dann eine App laden solle und somit Zugriff

auf sein altes Handy [das bei der Untersuchung sei] noch bearbeiten könne)

erscheint indessen ziemlich abenteuerlich und unglaubwürdig. Da der Besitz von

Bargeld im VZK grundsätzlich nicht verboten ist und nicht erstellt ist, dass

der beanzeigte Advokat wusste, dass sein Klient (möglicherweise) kein Handy

besitzen durfte, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, mit der Barauszahlung des

Guthabens an seinen Klienten über einen Geldboten geholfen zu haben, «hinter

dem Rücken der Institu-tion» die Anstaltsordnung umgangen zu haben. Ein

Verstoss gegen die Pflicht von Art. 12 lit. a BGFA zur sorgfältigen

und gewissenhaften Berufsausübung liegt demzufolge nicht vor.

3.

Nach dem

Gesagten hat der beanzeigte Advokat nicht gegen die anwaltlichen

Berufspflichten verstossen. Von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist

daher abzusehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu

erheben.

Demgemäss erkennt

die Aufsichtskommission:

://: Gegen den Advokaten A____ wird kein

Disziplinarverfahren eingeleitet.

Für das vorliegende Verfahren werden

keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beanzeigter

-

Anzeigestellerin

-

Advokatenkammer Basel-Stadt

AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE

ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher