Keine Insolvenzentschädigung bei Verletzung der Schadenminderungspflicht

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 30.

März 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), MLaw M.

Kreis, MLaw T. Conti

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw L. Werne

Parteien

A____

[...]

vertreten durch B____, [...], Rechtsanwalt,

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, [...] lic. iur. C____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.24

Einspracheentscheid vom

25. Juni 2019

Keine Insolvenzentschädigung bei

Verletzung der Schadenminderungspflicht

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. März 1998 als [...] in einem Vollzeitpensum

bei der D____ AG, Basel (Rechtsnachfolgerin der E____ AG), angestellt und

erzielte zuletzt einen Bruttomonatslohn von CHF 9'035.— (vgl. Arbeitsvertrag

vom 5. September 2006, Beschwerdebeilage [BB] 4 und Lohnabrechnung August

2018, BB 5).

b)

Mit Schreiben vom 31. Mai 2018 (BB 6) mahnte der

Beschwerdeführer die Arbeitgeberin erstmals für ausstehende Lohnforderungen für

den Monat Mai 2018 und setzte ihr eine Frist zur Zahlung. Nachdem auch die

Lohnzahlung für den Monat Juni 2018 ausblieb, wandte er sich mit Schreiben vom

17. Juli 2018 (BB 7) erneut an die Arbeitgeberin und forderte diese abermals

zur Zahlung auf. Sofern die Arbeitgeberin ihre Schuld nicht bis zum 1. August

2018 begleiche, werde er die Arbeit ab diesem Datum vorläufig niederlegen. Weiter

forderte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin zur Sicherheitsleistung für

künftige Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis auf. Die fristlose Kündigung

behielt er sich jeweils vor. Da auch die Lohnzahlung für Juli 2018 ausblieb,

mahnte der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin zum dritten Mal mit Schreiben vom

29. August 2018 (BB 8) unter erneutem Ansetzen einer Frist zur Zahlung

und zur Sicherheitsleistung für zukünftige Lohnforderungen.

c)

Am 5. November 2018 machte der Beschwerdeführer bei der Schlichtungsbehörde

des Zivilgerichts Basel-Stadt ein Schlichtungsverfahren gegen die Arbeitgeberin

anhängig und forderte die Zahlung der Lohnausstände für die Monate Juni bis Oktober

2018 zuzüglich Zins (BB 9).

d)

Aus wirtschaftlichen Gründen kündigte die Arbeitgeberin das

Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. November 2018 per

28. Februar 2018 (recte: 28. Februar 2019) (BB 12).

e)

Nach Ausbleiben der Lohnzahlungen für November und Dezember 2018 ergänzte

der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren in seinem Schlichtungsgesuch vom

5. November 2018 mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 bzw.

8. Januar 2019 entsprechend (BB 10 und 11). Der

Schlichtungsverhandlung vor der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 19. Februar 2019 blieb die Arbeitgeberin fern, woraufhin dem

Beschwerdeführer gleichentags die Klagebewilligung ausgestellt wurde (BB 13).

f)

Am 6. März 2019 reichte der Beschwerdeführer gegen die nunmehr

ehemalige Arbeitgeberin Klage ein (BB 14). Da auch die Vergütung im Februar

2019 ausgeblieben war, reichte der Beschwerdeführer zu vorgenanntem Datum auch ein

weiteres Schlichtungsgesuch ein (vgl. Beschwerde, S. 5). Mit Verfügung vom

15. März 2019 teilte das Zivilgericht Basel-Stadt dem Beschwerdeführer

mit, dass über die ehemalige Arbeitgeberin gleichentags der Konkurs eröffnet worden

sei und das Verfahren somit sistiert werde. Zudem forderte sie ihn auf, seine

Forderung beim Konkursamt Basel-Stadt einzugeben (BB 16). Dem kam der

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. März 2019 nach (BB 17).

g)

Am 2. April 2019 beantragte der Beschwerdeführer die Ausrichtung

einer Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Juni 2018 bis zum 28. Februar

2019 bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt (Antwortbeilage

[AB] 13). Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 lehnte die Beschwerdegegnerin

eine Insolvenzentschädigung ab, da der Beschwerdeführer seiner

Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen sei (BB 18).

Dagegen liess der Beschwerdeführer am 3. Juni 2019 Einsprache erheben

(BB 19). Mit Einspracheentscheid vom 25. Juni 2019 hielt die

Beschwerdegegnerin an ihrer ablehnenden Verfügung fest (AB 16).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 26. August 2019 (Postaufgabe 27. August

2019) beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 8. Mai 2019 und der

Einspracheentscheid vom 25. Juni 2019 seien aufzuheben und dem

Beschwerdeführer sei für den Zeitraum vom 1. November 2018 bis

einschliesslich 28. Februar 2019 eine Insolvenzentschädigung auszurichten.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom

8.

November 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 25. November 2019 (Beschwerdeführer) und Duplik vom

19.

Dezember 2019 (Beschwerdegegnerin, Postaufgabe 20. Dezember 2019)

halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten

Rechtsbegehren fest.

III.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt findet am 30. März 2020 statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56

Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154. 100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden

Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

25.

Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128

Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

31.

August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf

Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht

nicht vollumfänglich nachgekommen, denn habe er auf die Einleitung einer

Betreibung nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses verzichtet und somit die

ausstehenden Löhne nicht nachdrücklich eingefordert. Indem er mit ernsthaften und

eindeutigen Schritten gegen die Arbeitgeberin zugewartet habe, habe er

zumindest in Kauf genommen, dass die Einbringung der Lohnforderungen immer

unwahrscheinlicher werde.

2.2

Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er habe alles unternommen,

um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren. So habe er noch vor der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitgeberin drei Mal gemahnt und sogar

ein gerichtliches Verfahren anhängig gemacht. Zudem habe er auf die

Beteuerungen des Präsidenten des Verwaltungsrates vertraut, wonach lediglich

ein kurzfristiger finanzieller Engpass bestehe und die Lohnausstände

nachbezahlt würden.

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf

eine Insolvenzentschädigung hat. Insbesondere ist zu prüfen, ob der

Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt hat.

3.

3.1

Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgeberinnen und

Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in

der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1

AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der

Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen

(lit. a), der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge

offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet,

die Kosten vorzuschiessen (lit. b) oder sie gegen ihren Arbeitgeber für

Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

3.2

Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach

der Veröffentlichung des Konkurses im SHAB bei der öffentlichen Kasse, die am

Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist, geltend machen

(Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur

wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung

ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3

Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles

unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die

Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist

(Art. 55 AVIG). Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach zwar

auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren, sie bildet jedoch Ausdruck der

allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis

vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4

mit Hinweis).

3.4

Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der

Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG

ergangenen Rechtsprechung (vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d)

setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also

vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden

kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019

E. 4.1 mit Hinweisen).

Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von der

Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu

tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche

Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom

Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit

Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich

gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der

Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres

Untätigsein nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015

E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende müssen gegenüber dem Arbeitgeber

oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit

Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies, signalisieren sie gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie

auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und

Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014

E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Vom

Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des

bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung

einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung

gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend

zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist

die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände

handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch für die Zeit

vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte

Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen

Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie

konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil 8C_79/2019

vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.5

Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach Schuldbetreibungs-

und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen den Arbeitgeber.

Falls der Lohnanspruch als solcher oder in der Höhe strittig ist, ist die

gerichtliche Beurteilung über eine Leistungsklage erforderlich. Da die

Lohnabrede im Arbeitsvertrag nur eine Schuldanerkennung zur provisorischen

Rechtsöffnung (Art. 82 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und

Konkurs vom 11. April 1889 [SchKG]) im Betreibungsverfahren ist, wenn

feststeht, dass die Arbeit geleistet wurde, ist die klageweise Durchsetzung

meist unumgänglich. Besteht das reale Risiko, dass der Arbeitgeber auch nach

rechtskräftiger Verurteilung der Lohnzahlungspflicht nicht nachkommen will oder

kann, so ist parallel zum gerichtlichen auch das betreibungsrechtliche

Verfahren zu führen. Dies gilt insbesondere, um in den Genuss der Privilegien

nach Art. 219 SchKG und für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers der

Insolvenzentschädigung, zu gelangen (Emmel

Frank, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse

Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft,

Art. 319-529 OR, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 322 N11).

4.

4.1

Mit Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich

der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um die ausstehenden

Löhne bemüht habe, dennoch halte sie an der nicht vollumfänglichen Wahrnehmung

der Schadenminderungspflicht fest, da er nach aufgelöstem Arbeitsverhältnis

keine Betreibung eingeleitet habe (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3).

4.2

Nachdem das Arbeitsverhältnis mit Kündigung vom 15. November

2018.

per 28. Februar 2019 durch die Arbeitgeberin aufgelöst worden war,

reichte der Beschwerdeführer am 6. März 2019 gegen die ehemalige Arbeitgeberin

Klage ein (BB 9 und 12). Auf die Einleitung betreibungsrechtlicher

Schritte verzichtete er unbestrittenermassen.

4.3

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, in einem Alter von damals [...]

Jahren fände er nicht einfach eine neue Anstellung und er habe auf die

Zusicherung der Arbeitgeberin, die Gehälter würden nachbezahlt werden, vertraut,

ist durchaus nachvollziehbar. Nach einem Arbeitsverhältnis von mehr als zwanzig

Jahren ist davon auszugehen, dass eine gewisse Loyalität gegenüber der

Arbeitgeberin besteht und auf deren Beteuerungen vertraut wird. Dennoch wusste

er bereits mit der Kündigung vom 15. November 2018 um die bevorstehende

Beendigung des Arbeitsverhältnisses und konnte spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht

mehr auf die Zusicherungen der Arbeitgeberin vertrauen. Als die ehemalige

Arbeitgeberin dann auch der Schlichtungsverhandlung vom 19. Februar 2019

fernblieb, war offensichtlich, dass diese die Ausstände auch weiterhin nicht

begleichen würde und der Beschwerdeführer mit einem konkreten Lohnverlust zu

rechnen hatte. Weshalb der Beschwerdeführer dennoch nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2019 auf eine Betreibung gegen die

ehemalige Arbeitgeberin verzichtete, obwohl sein Lohn seit Juni 2018, mithin

fast neun Monate, ausblieb, erschliesst sich nicht. Zwar ist dem Beschwerdeführer

zuzustimmen, dass er sich während des Arbeitsverhältnisses um seine

Lohnforderung bemüht hat, doch in Anbetracht der vorliegend nicht unerheblichen

Ausstände von neun Bruttomonatslöhnen von gesamthaft CHF 81'315.—, wären spätestens

mit dem Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weitergehende Schritte zur

Durchsetzung der Lohnforderung angezeigt und zu erwarten gewesen. Es ist nicht

anzunehmen, dass sich ein Arbeitnehmer dem Beschwerdeführer entsprechend

verhalten würde, gäbe es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht (vgl.

E. 3.4 hiervor). Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer bereits

im Juli 2018 bzw. mit Wissen um die bevorstehende Beendigung des

Arbeitsverhältnisses, aber spätestens ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses

die Betreibung einleitet.

4.4

Dass eine Betreibung grundsätzlich möglich und zumutbar gewesen

wäre, bestreitet der Beschwerdeführer sodann nicht. Er argumentiert, eine

Betreibung hätte ihn jedoch nicht weitergebracht. Die Schuldnerin hätte

lediglich Rechtsvorschlag erhoben, woraufhin er ebenfalls das Gericht hätte

bemühen müssen. Zudem sei anlässlich der Schlichtungsverhandlung geprüft

worden, ob sich die Arbeitgeberin bereits im Konkurs befinde. Da dies nicht der

Fall gewesen sei, habe er am 6. März 2019 Klage eingereicht (vgl. Replik,

S. 2).

Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Lohnanspruch als

solcher oder die Höhe der Lohnforderung zwischen dem Beschwerdeführer und

seiner ehemaligen Arbeitgeberin streitig waren. Auch die geleistete Arbeit

scheint die Arbeitgeberin nicht in Frage zu stellen. Anderweitige Gründe,

welche eine klageweise Durchsetzung der Lohnforderung des Beschwerdeführers unumgänglich

machen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Wie unter E. 3.5 hiervor dargelegt,

liegt mit der Lohnabrede im Arbeitsvertrag sodann eine Schuldanerkennung der

Arbeitgeberin vor, womit der Beschwerdeführer einen Rechtsvorschlag, sofern die

Arbeitgeberin diesen überhaupt erhoben hätte, mit der provisorischen

Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG hätte beseitigen können. Folglich

kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass eine Betreibung

zwecklos gewesen wäre und er seine Forderung ohnehin mit der Leistungsklage

hätte durchsetzen müssen. Spätestens ab dem 15. November 2018 bzw.

spätestens ab dem 28. Februar 2019, dem Ende des Arbeitsverhältnisses, gab

es für den Beschwerdeführer keinen Grund mehr von einer gezielten

Geltendmachung seiner Lohnforderung abzusehen und die Betreibung gegen die

ehemalige Arbeitgeberin hätte eingeleitet werden müssen. Trotz seines Wissens darum

verzichtete er auf eine Betreibung, womit er die gebotene und von ihm auch konkret

zu erwartende Handlung mindestens grobfahrlässig unterlassen hat.

4.5

Dispositiv

Der Beschwerdeführer ist seiner Schadenminderungspflicht demnach in

grobfahrlässiger Weise nicht zur Genüge nachgekommen. Ihn trifft ein Verschulden

im Sinne von E. 3.4 hiervor und die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch

des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht abgelehnt.

5.

5.1.

Gemäss den obigen Ausführungen hat der Beschwerdeführer keinen

Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der D____ AG. Die

Beschwerde ist abzuweisen.

5.2.

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw

L. Werne

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist

kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in

Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: