Insolvenzentschädigung; Verletzung der Schadenminderungspflicht

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 4.

Februar 2020

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic.

iur. A. Lesmann-Schaub,

Dr. med. R. von Aarburg

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw T. Jakob

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Rechtsanwalt,

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit,

[…] lic. iur. C____, Hochstrasse 37,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.28

Einspracheentscheid vom

18. Juli 2019

Insolvenzentschädigung; Verletzung

der Schadenminderungspflicht

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Februar 2017

in einem 100%-Pensum als Head of business development and operations bei der D____

AG mit Sitz in Basel (jetzt: E____ AG in Liquidation, nachfolgend

„Arbeitgeberin”) zu einem Monatslohn von CHF 15'000. — brutto (inkl.

13. Monatslohn) angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 27. Januar 2017;

Beschwerdeantwortbeilage [AB] 4). Nach mündlichen Zahlungsaufforderungen ab

April 2017 (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 7) hielt der Beschwerdeführer mit

Schreiben vom 31. August 2017 an die Arbeitgeberin erstmals schriftlich Lohnausstände

in der Höhe von insgesamt CHF 80'000. — (jeweils CHF 2'500. —

für Februar und März 2017, jeweils CHF 15'000. — für April bis August

2017) fest (AB 6i). Des Weiteren nahm er Bezug auf das Versprechen der

Arbeitgeberin anlässlich der Mitarbeitersitzung vom 22. August 2017, dass

alle Löhne spätestens bis zum 8. September 2017 bezahlt werden würden

(AB 6l, vgl. AB 6r). Da eine Zahlung ausblieb, hielt der

Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 27. November

2017 erneut Lohnausstände, nun in der Höhe von insgesamt

CHF 125'000. — (zusätzliche Lohnausstände von CHF 45'000. —;

jeweils CHF 15'000. — für September bis November 2017), fest

(AB 6j). Wiederum nahm er Bezug auf ein Versprechen der Arbeitgeberin,

dass alle Löhne bis spätestens Ende November 2017 bezahlt werden würden

(AB 6j). Am 7. Dezember 2017 ging sodann eine Teilzahlung in der Höhe

von CHF 10’000. — ein (BB 23).

Mit E-Mail vom 29. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin

dem Beschwerdeführer ihren Entscheid mit, sein Arbeitsverhältnis zu beenden

(vgl. AB 6g). Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 bezifferte der

Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitgeberin die ausstehenden Lohnzahlungen auf

insgesamt CHF 145’000. — (zusätzliche Ausstände von CHF 5'000. —

für Dezember 2017 und CHF 15'000. — für Januar 2018) (AB 6k).

Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der Beschwerdeführer sodann der

Arbeitgeberin unter Androhung der Betreibungseinleitung CHF 186’094. —

(CHF 175'000. — für Lohnausstand seit 1. Februar 2017 inkl.

Kündigungsfrist, CHF 7'500. — für zehn nicht benutzte Ferientage

sowie CHF 3'594. — für Verzugszinsen) in Rechnung, spätestens zahlbar bis

27. Februar 2018 (AB 6l). Am 28. Februar 2018 hatte der

Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge den letzten geleisteten Arbeitstag

(vgl. AB 1).

b) Daraufhin leitete der Beschwerdeführer die Betreibung

gegen die Arbeitgeberin ein. Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom

13. März 2018 erfolgte am 22. März 2018. Die Arbeitgeberin erhob

gleichentags Rechtsvorschlag (vgl. AB 6m).

c) Am 21. März 2018 erstattete der

Beschwerdeführer zudem Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft F____ gegen die Arbeitgeberin

wegen Missbrauchs von Lohnabzügen (vgl. diesbezügliche Nichtanhandnahmeverfügung

vom 14. Mai 2018; AB 6d).

d) Mit Schlichtungsgesuch vom 4. April 2018 gelangte

der Beschwerdeführer an das zuständige Friedensrichteramt in [...] (AB 6o).

Da die Arbeitgeberin nicht zur Schlichtungsverhandlung erschien, erhielt der

Beschwerdeführer am 25. Juni 2018 die Klagebewilligung (AB 6p). Eine entsprechende

Klage reichte er am 9. August 2018 beim Arbeitsgericht G____ ein

(AB 6q). Die Arbeitgeberin unterbreitete daraufhin das Vergleichsangebot

vom 12. November 2018 (AB 6s). Mit Urteil vom 6. Februar 2019

obsiegte der Beschwerdeführer vor dem Arbeitsgericht G____ (AB 7).

e) Mit Entscheid vom [...]. […] 2019 eröffnete das

Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die bereits mit Beschluss der

Generalversammlung vom [...]. […] 2019 aufgelöste Arbeitgeberin (vgl.

Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2019; AB 3). Mit

Lohnforderungseingabe vom 30. April 2019 gab der Beschwerdeführer eine

Lohnforderung in der Höhe von CHF 164'106.25 (für den Zeitraum vom 9. September

2017 bis 22. März 2018) zuzüglich Ferien- (CHF 10'176.75) und

Spesenentschädigung (CHF 13'270. —), Verzugszins (CHF 12'573.20)

sowie Betreibungskosten (CHF 18'984. —) in den Konkurs ein

(AB 6a). Am 3. Mai 2019 ging bei der Beschwerdegegnerin der Antrag des

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ein (vgl. AB 1, 2 und 2a).

Diese forderte ihn sodann am 9. Mai 2019 auf, weitere Unterlagen

einzureichen (u.a. Kopien jeglicher Mahnungen, Betreibungsbegehren,

Schlichtungsgesuch, Klage; vgl. AB 5). Dem kam der Beschwerdeführer per

E-Mail am 13. Mai 2019 nach (vgl. AB 6 sowie 6a-6t).

f) Mit Verfügung

vom 23. Mai 2019 verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung wegen Nichterfüllung der

Schadenminderungspflicht (AB 9). Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am

21. Juni 2019 Einsprache (AB 10). Mit Einspracheentscheid vom

18. Juli 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest

(AB 11).

Erwägungen

II.

a) Hiergegen erhebt der Beschwerdeführer am

12.

September 2019 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt.

Er beantragt, es sei der Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales

und Umwelt des Kantons Basel-Stadt, Amt für Wirtschaft und Arbeit, öffentliche

Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom 18. Juli 2019 aufzuheben und es sei

festzustellen, dass er Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung im Konkurs der Arbeitgeberin

habe.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit

Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 19. Dezember 2019 und Duplik vom

23.

Dezember 2019 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel

gestellten Anträgen fest.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer

Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 4. Februar 2020 die

Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni

1982.

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 56 Abs. 1 und

Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen

Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde

beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100

Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und Art. 119

Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 31. August 1983 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV;

SR 837.02) richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen

Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen, welche die Insolvenzentschädigung

betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes.

Vorliegend war für das Konkursverfahren über die Arbeitgeberin das Betreibungs-

und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zuständig, weshalb die örtliche

Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt zu bejahen ist.

Gestützt auf § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend

die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100)

und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das

Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz alle sich aus

Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen

Streitigkeiten. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneint einen Anspruch des Beschwerdeführers

auf Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der Arbeitgeberin. Sie begründet

dies damit, dass der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht nicht

erfüllt bzw. grobfahrlässig verletzt habe. Die Einleitung

betreibungsrechtlicher Schritte und deren kontinuierliche Weiterverfolgung wären

bereits viel früher angebracht gewesen, auch wenn das Arbeitsverhältnis noch

bestanden habe (vgl. Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019; AB 11). Der

Beschwerdeführer habe sich mit der Situation abgefunden und die ausbleibenden

Gehälter nicht oder nur sehr schwach moniert. Den allfällig mündlich geltend

gemachten Lohnforderungen könne man die notwendige Unmissverständlichkeit

absprechen und die drei mahnenden E-Mails seien sehr zahm ausgefallen, hätten

z.B. weder eine Sicherstellung der Löhne verlangt noch eine fristlose Kündigung

angedroht (vgl. Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2019).

2.2

Der Beschwerdeführer macht

demgegenüber im Wesentlichen geltend, er habe seine Schadensminderungspflicht

nicht bzw. nicht grobfahrlässig verletzt. Ihm könne nicht vorgeworfen werden,

dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitgeberin nicht

betrieben habe. Die Vorinstanz habe die geschilderten Umstände des Einzelfalls

klar zu wenig gewürdigt bzw. nicht berücksichtigt. Er habe nicht nach

vier Monaten Lohnausständen die „Notbremse” ziehen und betreibungsrechtliche

Schritte einleiten sowie sich nach einer neuen Beschäftigung umsehen müssen (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019). Im Zeitraum Mai

bis Juli 2017 habe er mehrmals den Geschäftsführer Herrn H____ und den

VR-Präsidenten Herrn I____ mündlich und zwar in sehr deutlichen Worten und auch

mit lauter Stimme abgemahnt. Die Rechtsprechung verlange nicht, dass in einer

Abmahnungsmail auch die Forderung einer Sicherstellung oder die Anordnung einer

fristlosen Kündigung enthalten sein müsse (vgl. Replik vom 19. Dezember 2019).

2.3

Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom

23.

Mai 2019 (AB 9), bestätigt mit Einspracheentscheid vom

18.

Juli 2019 (AB 11), einen Anspruch des Beschwerdeführers auf

Insolvenzentschädigung verneint hat.

3.

3.1

Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz

der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer

beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG Anspruch auf

Insolvenzentschädigung, wenn: (a.) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet

wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder (b.) der

Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher

Überschuldung des Arbeitsgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen,

oder (c.) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren

gestellt haben.

3.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis

Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses,

für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2

AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1

AVIG). Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach

gefestigter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte

Arbeit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeitiger

Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien (Urteil

des Bundesgerichts vom 15. Mai 2018 [8C_526/2017], E. 6.1.1; BGE 132 V 82, 84 E. 3.1 mit Hinweis).

3.3

Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, muss der

Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der

Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der

öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes

zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77

AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine

Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.4

3.4.1

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im

Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche

gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an

seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er

die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise

unterstützen (Satz 2).

3.4.2

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG,

wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen

muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem

Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch

Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz

greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteile

des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom

17.

Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1. je mit Hinweisen).

3.4.3

Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber während

längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender

Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse.

Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre

Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts vom

27.

Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014

[8C_211/2014], E. 6.1.).

3.4.4

Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der

Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein

schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder

Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit

ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen

Rechnung zu tragen (Urteile des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015

[8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014 [8C_211/2014],

E. 6.1. je mit Hinweis).

3.4.5

Das Ausmass der vorausgesetzten

Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des

Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits

während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung

einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung

gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend

zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann

gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit

einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung

des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne

hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur

Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem

Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (vgl. u.a. Urteil des

Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.1. mit diversen

Hinweisen und vom 21. Mai 2019 [8C_79/2019], E. 3.2. mit Hinweis auf [8C_713/2011]

vom 15. März 2012, E. 4.2.1).

3.4.6

Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und

kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche

in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien

münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht.

Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als

ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses

Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (vgl. u.a. Urteile des

Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom

17.

Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1. je mit Hinweis).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer hat seine Lohnausstände wie folgt geltend

gemacht:

- Von

April bis Ende August 2017 erfolgten durch den Beschwerdeführer ausschliesslich

mündliche Mahnungen. Diese seien in sehr deutlichen Worten und auch mit lauter

Stimme erfolgt (vgl. insb. Replik vom 19. Dezember 2019, Rz. 11 f.; vgl.

auch BB 7).

- Vor der

Mitteilung der Arbeitgeberin bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

vom 29. Januar 2018 (vgl. AB 6g) verfasste der Beschwerdeführer am

31.

August 2017 (AB 6i) und am 27. November 2017 (AB 6j) jeweils

ein Schreiben an die Arbeitgeberin.

- Ein

weiteres Schreiben folgte am 6. Februar 2018 (AB 6k).

- Mit

Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der Beschwerdeführer unter

Androhung der Betreibungseinleitung CHF 186’094. — in Rechnung,

spätestens zahlbar bis 27. Februar 2018 (AB 6l).

- In

der Folge leitete er im März 2018 die Betreibung ein (vgl. AB 6m) und

verfolgte die eingeleiteten Schritte konsequent und kontinuierlich weiter (vgl.

zuvor E. 3.4.6.).

Diesen Ausführungen zufolge mahnte der Beschwerdeführer die

Lohnausstände während knapp fünf Monaten (von April bis Ende August 2017) bei zeitgleich

vollständig ausbleibenden Lohnzahlungen lediglich mündlich.

Sein erstes Schreiben vom 31. August 2017 mit dem Titel „Employment

Agreement – Summary outstanding salary payments” an die Arbeitgeberin hält die

ausstehenden Lohnzahlungen fest und nimmt Bezug auf das Versprechen der

Arbeitgeberin, dass alle Löhne bis spätestens am 8. September 2017 bezahlt

werden würden (AB 6i). Dieses ist – übereinstimmend mit der

Beschwerdegegnerin – zurückhaltend formuliert. Dasselbe gilt für das zweite Schreiben

vom 27. November 2017 mit gleichem Titel (AB 6j). Wiederum werden die

Lohnzahlungsausstände aufgeführt und auf das Versprechen der Arbeitgeberin

Bezug genommen, dass alle offenen Beträge bis spätestens Ende November 2017

beglichen werden würden. Im Übrigen enthält dieses Schreiben keine Androhung

weiterer Schritte, was unter den gegebenen Umständen angezeigt gewesen wäre

(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017 [8C_573/2017],

E. 3.).

In der Folge ging am 7. Dezember 2017 – und damit erst acht

Monate nach vollständigem Ausbleiben des Lohnes – beim Beschwerdeführer eine

Teilzahlung in der Höhe von CHF 10’000. — ein (BB 23). Weitere

Zahlungen folgten nicht.

Auch nach der Mitteilung der Arbeitgeberin bezüglich der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 29. Januar 2018 (vgl. AB 6g)

verfasste der Beschwerdeführer erst am 6. Februar 2018 ein weiteres Schreiben –

entsprechend den beiden vorangehenden und wiederum mit gleichlautendem Titel – an

die Arbeitgeberin (AB 6k). Erneut führte er die Zahlungsausstände auf und verwies

auf die vorangehenden Versprechen der Arbeitgeberin, sämtliche

Zahlungsausstände spätestens per 8. September 2017 bzw. Ende November 2017

zu begleichen. Eine konkrete Zahlungsaufforderung ist auch aus diesem Schreiben

unverständlicherweise nicht ersichtlich.

Danach habe sich der Beschwerdeführer juristischen Rat geholt

(vgl. Beschwerde vom 12. September 2019, Rz. 24). Mit Schreiben vom

20.

Februar 2018 – und damit fast einen Monat nach der Mitteilung

bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. nach bald einem Jahr mit

praktisch vollständig ausbleibender Lohnzahlung – stellte der Beschwerdeführer

unter Androhung der Betreibungseinleitung und Fristansetzung seine ausstehenden

Lohnforderungen in Rechnung (AB 6l) und leitete in der Folge die

Betreibung ein (vgl. AB 6m).

Dieses Vorgehen genügt mit Blick auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung schon deshalb nicht (vgl. zuvor E. 3.4.5.), da der

Beschwerdeführer – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – während der

Dauer des Arbeitsverhältnisses sogar gehalten gewesen wäre, früher

weitergehende Schritte in die Wege zu leiten.

4.2

Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann

gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit

einem Lohnverlust rechnen muss.

4.2.1

Erforderlich sind erhebliche Lohnausstände:

Für den Zeitraum Februar bis August 2017 hielt der

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31. August 2017 Lohnausstände in der

Höhe von insgesamt CHF 80’000. —

fest (AB 6i). Mit Schreiben vom 27. November 2017 hielt er für den

Zeitraum Februar bis November 2017 Lohnausstände von insgesamt CHF 125’000. — fest (AB 6j). Mit

Schreiben vom 6. Februar 2018 bezifferte er die ausstehenden Lohnzahlungen

von Februar 2017 bis Januar 2018 auf CHF 145’000. —

(AB 6k). Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der

Beschwerdeführer sodann CHF 186’094. — (Lohnausstand inkl.

Kündigungsfrist, nicht benutzte Ferientage sowie Verzugszinsen) in Rechnung

(AB 6l) und folgend in Betreibung (vgl. Zahlungsbefehl vom 13. März

2018.

in Betreibung Nr. [...]; AB 6m).

Ausbezahlt wurden dem Beschwerdeführer demgegenüber jeweils CHF 12’500. — im Februar und März 2017 (vgl.

AB 6i, 6j und 6k) und CHF 10’000. —

im Dezember 2017 (AB 6j und BB 23).

Erhebliche Lohnausstände liegen bei Beträgen in dieser Höhe

zweifelsfrei vor (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni

2019.

[8C_85/2019], E. 4.2. und 4.3.).

4.2.2

Weiter musste der Beschwerdeführer mit einem konkreten

Lohnverlust gerechnet haben. Der Beschwerdeführer gibt an, dass für ihn keine

Anhaltspunkte einer Zahlungsunfähigkeit erkennbar

gewesen seien (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019):

- Er habe davon ausgehen dürfen, dass das Aktienkapital in

der Höhe von CHF 1'000’000. — für die Bezahlung der gesamten

Löhne ohne weiteres ausreichen würde.

- Es

habe sich bei der Arbeitgeberin um einen sehr kleinen Betrieb mit gerade mal

rund fünf Mitarbeitern ab Frühjahr 2017 gehandelt, die sich täglich gesehen

hätten. Alle Mitarbeiter hätten im selben Büro gearbeitet. Er habe gesehen und

erfahren ab Februar 2017 über all die Monate hinweg, wer was besprach und wer

mit wem telefonisch Kontakt hatte.

- Im

2017.

sei die geplante Erhöhung des Aktienkapitals auf CHF 20'000’000. —

im Büro ein Dauerthema gewesen und er sei in diese Arbeiten ebenfalls

involviert gewesen. Im Zeitraum Mai bis Oktober 2017 habe er diesbezüglich an

diversen Bankpräsentationen teilgenommen.

- Im

Mai 2017 habe die Pensionskasse bestätigt, dass die Arbeitgeberin die

Arbeitgeber- und Arbeitnehmer BVG-Beiträge ordnungsgemäss abführe.

- Es

sei immer genügend Arbeit vorhanden und die Auftragslage sei stets befriedigend

gewesen. Dementsprechend habe er nicht mit einem Totalverlust seiner

Lohnforderung rechnen müssen.

- Am

22.

August 2017 habe die Arbeitgeberin anlässlich einer einberufenen

Mitarbeitersitzung mit dem Verwaltungsrat allen Mitarbeitern versprochen, dass

sämtliche Lohnausstände beglichen würden.

- Er

habe Mitte November 2017 Kenntnis vom Schreiben des Verwaltungsrats der

Arbeitgeberin an die J____ AG vom 14. November 2017 gehabt, in welchem Ersterer

bestätigt habe, dass der Rückstand in den Lohnzahlungen einzig darauf

zurückzuführen sei, dass sich die vom Eigentümer geplante Kapitalerhöhung um

mehrere Monate verzögert habe und dass der Verwaltungsrat Massnahmen ergreifen

würde. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die von einem praktizierenden

Anwalt in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat

abgegebenen Zusagen zutreffen und dass die gegenüber der J____ AG bestätigte

geplante Kapitalerhöhung im Gage gewesen sei und ein neuer Zahlungsfluss

erfolgen würde.

- Entscheidend

sei dabei auch, dass daraufhin im Dezember 2017 eine substantielle Zahlung

eingegangen sei.

Aufgrund all dessen habe er aber tatsächlich mit einer

Verbesserung der finanziellen Situation rechnen dürfen.

Entgegen seiner Ansicht musste der Beschwerdeführer auch mit

einem konkreten Lohnverlust rechnen, weshalb er zu weitergehenden Schritten

gehalten gewesen wäre (vgl. E. 4.2. zuvor):

Die Löhne aller Mitarbeitenden wurden über mehrere Monate

hinweg nicht bezahlt (vgl. AB 6r). Alles schien von der geplanten und sich

stark verzögernden Kapitalerhöhung abzuhängen bzw. damit zu stehen oder zu

fallen. Diese Umstände hätten beim Beschwerdeführer – trotz befriedigender

Auftragslage, hohem Aktienkapital, und ordnungsgemässer Abführung der

Pensionskassenbeiträge durch die Arbeitgeberin – relativ schnell zu gewissen

Zweifeln bezüglich der finanziellen Lage bzw. der Zahlungsfähigkeit des noch

jungen Unternehmens führen müssen. So gibt der Beschwerdeführer auch selber an,

sich bereits im Frühjahr bis Herbst 2017 regelmässig und intensiv nach neuen

Stellen umgesehen zu haben. Er sei also nicht etwa untätig geblieben, sondern

auch in dieser Hinsicht sehr aktiv gewesen (vgl. Beschwerde vom 12. September

2019, Rz. 14; vgl. auch BB 10 ff.).

Im Dezember 2017 erfolgte zwar eine Teilzahlung in der Höhe von

CHF 10’000. — durch die

Arbeitgeberin. Bei gleichzeitig entgegenstehenden Lohnausständen in der Höhe von

insgesamt CHF 130’000. — kann jedoch

nur schwer von einer einigermassen substantiellen Zahlung gesprochen werden,

aufgrund welcher mit einer Verbesserung der finanziellen Situation gerechnet werden

darf. Zumal auch andere Mitarbeitende offene Lohnforderungen hatten (vgl.

Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017 [8C_573/2017], E. 3.).

Die Arbeitgeberin ist ihren Versprechungen sowie den Mahnungen

und Schreiben des Beschwerdeführers – bis auf die Teilzahlung im Dezember 2017 –

kein einziges Mal nachgekommen. Entschiedeneres Handeln – gemeint ist damit

unter den vorliegenden Umständen namentlich die unverzügliche Anhandnahme

betreibungsrechtlicher Schritte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. August

2012.

[8C_364/2012], E. 4.1) – wäre somit in Nachachtung der

Schadenminderungspflicht bei der vorliegenden Entwicklung praxisgemäss

notwendig gewesen, zumal die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem

Zeitablauf stetig zunahm (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019

[8C_85/2019], E. 4.3). Dies gerade auch im Hinblick auf die

ausserordentlich hohen Lohnausstände über mehrere Monate hinweg (vgl. Urteil

des Bundesgerichts vom 29. August 2011 [8C_66/2011], E. 4.3).

Auf mündliche Zusicherungen – auch wenn diese unter anderem von

einem praktizierenden Anwalt in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat abgegeben

und teilweise schriftlich (z.B. gegenüber der J____ AG; vgl. BB 21) bestätigt

wurden – hätte sich der Versicherte nicht während der langen Dauer des

Lohnausstandes verlassen dürfen. Als hochbezahltem „Head of Business

development and operations” durfte von ihm ein zielgerichtetes Verhalten

erwartet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2011 [8C_66/2011],

E. 4.3).

Dass es der Beschwerdeführer trotz der kontinuierlich

anwachsenden, erheblichen Lohnausstände knapp ein Jahr bei mündlichen und

schriftlichen Mahnungen bzw. Schreiben bewenden liess, ist nicht

nachvollziehbar und muss als grobe Fahrlässigkeit bezeichnet werden (vgl.

Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.3). Im

Übrigen wusste der Beschwerdeführer spätestens Ende Januar 2018, dass sein

Arbeitsverhältnis nicht mehr fortgeführt werden würde. Es gereicht ihm daher weiter

zum Verschulden, dass er nicht spätestens Ende Januar 2018, als er um die

anstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses wusste, zielgerichtete

rechtliche Schritte einleitete.

4.3

Damit ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht

während der Dauer des Arbeitsverhältnisses in grob fahrlässiger Weise nur ungenügend

nachgekommen. Ihn trifft somit ein schweres Verschulden im Sinne der Erwägung E. 3.4.4.

zuvor.

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung

dementsprechend zu Recht verneint.

5.

5.1

Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde somit abzuweisen.

5.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die ausserordentlichen

Kosten wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw T.

Jakob

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: