Vermittlungsfähigkeit, insb. die Komponente der Arbeitsberechtigung im Rahmen staatsvertraglicher und ausländerrechtlicher Vorgaben.

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12.

Februar 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli,

lic. iur. R. Schnyder

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gmür

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch B____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.29

Einspracheentscheid vom 22.

August 2019

Vermittlungsfähigkeit, insb. die

Komponente der Arbeitsberechtigung im Rahmen staatsvertraglicher und

ausländerrechtlicher Vorgaben.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Die 1989 geborene Beschwerdeführerin ist kroatische

Staatsangehörige und war ab September 2014 als Doktorandin beim C____

angestellt (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 3). Der befristete Arbeitsvertrag

wurde mehrmals verlängert, zuletzt bis zum 30. Juni 2019 (AB 3). Die auf

«Ausbildung mit Erwerbstätigkeit» lautende Aufenthaltsbewilligung «B» lief per

30. Juni 2019 aus, wurde jedoch nochmals als Aufenthaltsbewilligung «L»,

Aufenthalt zur Stellensuche (AB 6), bis zum 31. Dezember 2019 verlängert (AB

4). Die Beschwerdeführerin meldete sich infolge des auslaufenden

Arbeitsverhältnisses per 1. Juli 2019 zum Leistungsbezug bei der

Arbeitslosenkasse Basel-Stadt an (Beschwerdegegnerin; AB 5). Mit Verfügung vom

11. Juli 2019 verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, da

keine Arbeitsberechtigung vorliege, fehle es an der Vermittlungsfähigkeit,

weshalb die Beschwerdegegnerin keine Leistungen aus der

Arbeitslosenversicherung ausrichten könne (AB 6). Eine dagegen erhobene

Einsprache vom 23. Juli 2019 wies die Beschwerdegegnerin mit

Einspracheentscheid vom 22. August 2019 ab (AB 7).

Erwägungen

II.

Am 19. September 2019 erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde

gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2019 und ersucht um Ausrichtung

von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2019.

Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2019 schliesst die

Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung verlangt hat, findet am 12. Februar 2020 die Urteilsberatung durch

die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1

und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1

des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG

154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit

Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983

(AVIV, SR 837.02).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheides gemäss Art. 60 ATSG erhoben. Da auch die

übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2019

mangels Vermittlungsfähigkeit verneint hat.

2.2

Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a),

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt

(lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter

der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die

Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist

(lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt

(lit. g). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f i. V. m. Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine

arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und

berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen

teilzunehmen. Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die

Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die

Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt

es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner

Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376, 378 E. 1b mit Hinweisen). Die

Arbeitsberechtigung ist dabei die objektive (sachliche) Komponente der

Vermittlungsfähigkeit. Fehlt eine Arbeitsbewilligung (gleichgültig aus welchem

Grund), ist die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung der

betreffenden Person zu verneinen (Barbara

Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2016, S. 134).

2.3

Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach

der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (BGE 120 V 378, 382 E. 3a). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten

und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten

Einzelfall zu entscheiden ist, ob die ausländische Person über eine

Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 376,

383.

E. 6a). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von

jenem Zeitpunkt aus und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie

bis zum Erlass des Einspracheentscheides gegeben waren (BGE 120 V 385, 387 E.

2; Urteil des Bundesgerichts 8C_581/2018 vom 25. Januar 2019 E. 2.2.2 mit

Hinweisen).

2.4

Gemäss Art. 10 Abs. 1 c Übergangsbestimmungen und Weiterentwicklung

des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommens [FZA]; SR

0.142.112.681) kann die Schweiz bis Ende des zweiten Jahres nach Inkrafttreten

des Protokolls zu diesem Abkommen im Hinblick auf die Aufnahme der Republik

Kroatien als Vertragspartei für die Kategorie der Aufenthalte von mehr als vier

Monaten und weniger als einem Jahr und für die Kategorie der Aufenthalte von

einem Jahr und mehr weiterhin Höchstzahlen für den Zugang zu einer

Erwerbstätigkeit von Arbeitnehmern und Selbständigen aufrechterhalten, die

Staatsangehörige der Republik Kroatien sind. Die Schweiz und die Republik

Kroatien können während eines Zeitraums von zwei Jahren nach Inkrafttreten des

Protokolls zu diesem Abkommen im Hinblick auf die Aufnahme der Republik

Kroatien als Vertragspartei für Arbeitnehmer einer dieser Vertragsparteien, die

in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt sind, die Kontrolle der Einhaltung des

Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer und die

Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der

betreffenden Vertragspartei beibehalten (Art. 10 Abs. 2 c Übergangsbestimmungen

und Weiterentwicklung FZA). Für kroatische Staatsangehörige gilt daher seit dem

1.

Januar 2017 eine beschränkte Personenfreizügigkeit, d.h. es wird ihnen bis

maximal am 31. Dezember 2023 ein kontingentierter Zugang zum Schweizer

Arbeitsmarkt gewährt (vgl. Kreisschreiben über die Auswirkungen der

Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung

[KS ALE 883, Stand: 1. Juli 2019], Fussnote 40 zu B15).

2.5

Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG; SR 142.20) regelt unter anderem den

Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz. In den Art. 18-29a des Gesetzes

werden die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit

Erwerbstätigkeit genannt. Gemäss dem in Art. 21 Abs. 1 AIG geregelten

Inländervorrang darf eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit

nur erfolgen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen

Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Eine Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 3

AIG für Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss vor, welche in Abweichung

von Abs. 1 (Inländervorrang) zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen

werden können, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem

Interesse ist. Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss

ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz vorläufig zugelassen, um eine

entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden. Diese Regelung gilt nur für

Abschlüsse (Bachelor, Master, Doktorat) von anerkannten Schweizer universitären

Hochschulen (kantonale Universitäten, EidgenössischeTechnische Hochschulen

[ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen) und Fachhochschulen

(vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des Staatssekretariats für

Migration [SEM], Stand: 1. November 2019, Ziff. 5.1.2). In diesen Fällen

entfällt der arbeitgeberseitige Nachweis erfolgloser Rekrutierungsbemühungen in

der Schweiz oder in der EU/EFTA (Urteil des Bundesgerichts 8C_581/2018 vom 25.

Januar 2019 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1

Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin kroatische

Staatsangehörige ist und sie somit unter den Geltungsbereich des

Freizügigkeitsabkommens fällt. Dies bedeutet, dass für die Beschwerdeführerin

eine beschränkte Personenfreizügigkeit gilt. Danach benötigt sie, um in der

Schweiz zu arbeiten, eine Arbeitsbewilligung zu Lasten des Kontingents. Zudem

können Arbeitnehmende aus Kroatien nur angestellt werden, wenn nachgewiesen

wird, dass die offene Stelle nicht mit geeigneten inländischen Arbeitnehmenden besetzt

werden kann (vgl. E. 2.4 und 2.5.). Unter diesen Umständen hat die

Beschwerdeführerin grundsätzlich geringere Chancen, eine Bewilligung zur Ausübung

einer Erwerbstätigkeit zu erlangen. Die Beschwerdeführerin war somit im

Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids im August 2019 nicht zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen und sie konnte auch nicht ohne

weiteres mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Folglich fehlt es ihr an der

Vermittlungsfähigkeit, die für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

erforderlich ist, so dass die Beschwerdegegnerin diesen Anspruch - wie auch die

nachfolgenden Ausführungen zeigen - zu Recht verneint hat.

3.2

Denn auch Art. 21 Abs. 3 AIG - auf welchen sich die

Beschwerdeführerin beruft - vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Es

erscheint naheliegend, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer akademischen

Ausbildung am C____ (AB 3) zu den hochqualifizierten Arbeitskräften gehört,

weshalb gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AlG der Inländervorrang nicht zum Zuge käme

(vgl. E. 2.5). Indes geht damit kein Anspruch auf Erteilung einer

Arbeitsbewilligung beziehungsweise eine Genehmigung derselben durch das SEM einher.

Denn es besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen Bewilligung;

die Beschwerdeführerin ist weiterhin den restlichen Zulassungsvoraussetzungen

für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, welche in Art. 20 ff. AIG vorgesehen

sind, unterstellt (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des

Staatssekretariats für Migration [SEM], Kapitel 4 Aufenthalt mit

Erwerbstätigkeit, Stand: 1. April 2020, Ziff. 4.4.6). Soweit die

Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 21 Abs. 3 AIG argumentiert, dass ihr bei

Vorlage eines neuen Arbeitsvertrags eine entsprechende neue Arbeitsbewilligung

erteilt wird bzw. sie mit einer solchen rechnen kann, verkennt sie, dass sich

hinsichtlich der Vermittlungsfähigkeit die Frage nach der Arbeitsberechtigung

der ausländischen Person individuell-konkret und prospektiv auf der Basis der

tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides

beurteilt (vgl. E. 2.3). Zwar verfügte die Beschwerdeführerin zum vorliegend

massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides im August 2019

über eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» zum Zwecke der Stellensuche (AB 4 und

6), indes stand aus prospektiver Sicht ein entsprechender Stellenantritt gerade

nicht bevor (AB 7; Urteil des Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012,

E. 3.2.3 mit Hinweisen). Nicht entscheidwesentlich ist daher auch der Umstand,

dass die Beschwerdeführerin ab 15. November 2019 eine Anstellung als

Postdoktorandin an der D____ gefunden hat und seit dem 1. Januar 2020 als

Postdoktorandin beim E____ arbeitet (AB 9; Urteil des Bundesgerichts

8C_479/2011 vom 10. Februar 2012, E. 3.3).

3.3

Gesamthaft betrachtet hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit zu Recht verneint.

4.

4.1

Nach dem Erwähnten ist die Beschwerde daher abzuweisen.

4.2

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G.

Thomi lic. iur. A. Gmür

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: