AVIG Einspracheentscheid vom 10. September 2019 Nichtigkeit; Abstellen auf die effektiv bezogenen Lohnzahlungen bei der Prüfung der erfüllten Beitragszeit

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 11.

März 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli , Dr. med. W. Rühl

und

Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.32

Einspracheentscheid vom 10.

September 2019

Nichtigkeit; Abstellen auf die

effektiv bezogenen Lohnzahlungen bei der Prüfung der erfüllten Beitragszeit

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Die Beschwerdeführerin meldete sich am 7. Februar 2019 zum

Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2019 bei der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse Basel-Stadt an (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 1). Mit

Verfügung vom 22. März 2019 (BAB 12) lehnte die ÖAK den Anspruch auf Leistungen

ab, da die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitraum vom 1. Februar 2017 bis

31. Januar 2019 keine Beitragszeit ausgewiesen habe.

Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Mai 2019 (BAB 13) dagegen

Einsprache. Im Schreiben vom 14. Mai 2019 (BAB 15) teilte die ÖAK mit, dass sie

ihre Verfügung vom 22. März 2019 zurückziehe und die Einsprache gutheisse. Der

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung werde erneut durch den Rechtsdienst

geprüft. Sobald dieser seine Abklärungen abgeschlossen habe, erhalte sie einen

schriftlichen Entscheid. Mit Schreiben vom 15. Mai 2019 (BAB 16) überwies die

ÖAK die Sache an die kantonale Amtsstelle (KASt) gemäss Art. 81 Abs. 2 AVIG.

Am 16. Mai 2019 (BAB 17) verfügte die KASt, die

Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da die

Beitragszeit nach Art. 13 AVIG nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei; es seien

keine Lohnzahlungen nachgewiesen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14.

Juni 2019 (BAB 18) Einsprache, die mit Einspracheentscheid vom 10. September

2019 (BAB 19) abgewiesen wurde.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 14. Oktober 2019 beantragt die

Beschwerdeführerin, vertreten durch lic. iur. B____, Advokatin, es sei die

Nichtigkeit des Einspracheentscheids vom 10. September 2019 und die diesem

zugrundeliegende Verfügung vom 16. Mai 2019 der Beschwerdegegnerin betreffend

Ablehnung der Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar

2019.

festzustellen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben. Es sei

die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt anzuweisen, die

Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar 2019

festzustellen und der Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar die gesetzlichen

Leistungen auszurichten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

In der Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2019 schliesst die

KASt auf Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin repliziert am 20. Januar 2020 und hält

an ihren Anträgen fest.

III.

Am 11. März 2020 findet die Beratung der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6.

Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

[ATSG, SR 830.1] in Verbindung mit § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

[Gerichtsorganisationsgesetz, GOG, SG 154.100] und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom

9.

Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und

über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen

[Sozialversicherungsgesetz, SVGG, SG 154.200]). Die örtliche Zuständigkeit des

Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG],

SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a

der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV, SR

837.02]).

1.2

Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist

nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verfügung vom 16. Mai 2019

sei nichtig, weil der KASt die Kompetenz zu deren Erlass gefehlt habe. Sie habe

nämlich bereits über den gleichen Gegenstand entschieden (Art. 81 AVIG). Der

Entscheid der ÖAK vom 14. Mai 2019 binde auch die KASt, die der gleichen

Behörde, nämlich dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Departements für

Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt angehöre. Sie würde den

gleichen Sachverhalt und dieselbe Rechtsfrage wie bereits die Verfügung der ÖAK

vom 22. März 2019 und den Entscheid vom 14. Mai 2019 betreffen. Beide

Verfügungen und Entscheide würden die Anspruchsberechtigung der

Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung und die Erfüllung der

Beitragszeit in der Rahmenfrist von 1. Februar 2017 bis 31. Januar 2019 prüfen.

Es sei jedoch nicht zulässig, dass zwei Abteilungen einer Behörde nacheinander

über die gleiche Sache verfügten. Die ÖAK habe den Entscheid aber nicht sofort

an die KASt überwiesen, sondern habe in der Angelegenheit am 22. März 2019

selbst verfügt und den Anspruch der Beschwerdeführerin zunächst verneint.

Anschliessend habe die ÖAK die dagegen erhobene Einsprache der

Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2019 mit Entscheid vom 14. Mai 2019 gutgeheissen.

Ein Überweisungsbeschluss liege weder vor noch sei die Beschwerdeführerin von

der ÖAK über einen Überweisungsbeschluss informiert worden. Stattdessen habe

die ÖAK über die Einsprache vom 6. Mai 2019 selbst entschieden und sie

gutgeheissen. Der Beschwerdegegnerin stehe es somit nicht zu, erneut in der

gleichen Sache zu verfügen. Stattdessen hätte die ÖAK aufgrund der Gutheissung

der Einsprache vom 6. Mai 2019 mit Entscheid vom 14. Mai 2019 der

Beschwerdeführerin ArbeitsIosenentschädigung gewähren müssen. Folglich sei die

Verfügung vom 16. Mai 2019 nichtig.

2.2

Nichtigkeit einer Verfügung oder eines Entscheids ist nach ständiger

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn der ihnen anhaftende Mangel

besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar

ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht

ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und

sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse

Verfahrensfehler in Betracht. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von

sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 501 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

2.3

Im Schreiben vom 14. Mai 2019 (BB 12) teilte die ÖAK der

Beschwerdeführerin mit, dass sie ihre Verfügung vom 22. März 2019 zurückziehen

und die oben genannte Einsprache gutheissen würde. Der Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin werde erneut durch ihren

Rechtsdienst geprüft. Sobald dieser seine Abklärungen abgeschlossen habe,

erhalte die Beschwerdeführerin einen schriftlichen Entscheid.

2.4

Aus formeller Sicht geht aus dem Schreiben klar hervor, dass es sich

um ein Schreiben und nicht um einen Einspracheentscheid handelt. Denn das

Schreiben enthält weder eine Rechtsmittelbelehrung noch ist es mit

«Einspracheentscheid» betitelt. Ebenso wenig enthält es ein Dispositiv. Das

Schreiben ging an die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin. Aufgrund ihrer

Fachkunde musste ihr erkennbar sein, dass wesentliche Elemente eines

Einspracheentscheids fehlen. Auch wenn die ÖAK in diesem Schreiben den Begriff

«gutheissen» verwendete, lässt sich dem formellen Kontext entnehmen, dass es

sich nicht um einen Einspracheentscheid handelt. Andererseits geht aus dem

inhaltlichen Kontext eindeutig hervor, dass der Anspruch vom Rechtsdienst noch

einmal geprüft wird. Das Schreiben vom 14. Mai 2019 enthält auch gerade keine

Aussage zur Frage, ob die Beschwerdeführerin die Beitragszeit in der

Rahmenfrist von 1. Februar 2017 bis 31. Januar 2019 erfüllte. Eine Gutheissung

des Anspruchs im Sinne der Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern konnte daher mit

dem Wort «gutheissen» nicht gemeint sein, sondern lediglich eine Gutheissung im

Sinne der Aufhebung der Verfügung vom 22. März 2019. Dies kommt darin zum

Ausdruck, dass die ÖAK die Verfügung «zurückzieht». Schliesslich handelt es

sich vom inhaltlichen Standpunkt her um eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 3

ATSG.

2.5

Der Versicherungsträger kann eine Verfügung oder einen

Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde, so lange

wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt (Art. 53

Abs. 3 ATSG).

2.6

Mit Einreichung der Beschwerde wird die Beschwerdeinstanz zum

Entscheid über die angefochtene Verfügung zuständig (sogenannter

Devolutiveffekt). Die Devolution, d.h. die Überwälzung der Zuständigkeit, ist

ein Resultat des hierarchischen Aufbaus der Verwaltungsbehörden. Folgerichtig

ist es der Verwaltung grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des

Rechtsmittels weitere oder zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den

Streitgegenstand betreffen und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen

Verfügung durch Erlass einer neuen abzielen (BGE 127 V 228 E. 2.b/aa; 130 V 138

E. 4.2). Der Devolutiveffekt bewirkt zudem, dass der Rechtsmittelentscheid

prozessual die angefochtene Verfügung ersetzt und damit den alleinigen

Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (BGE 130 V 138 E. 4.2). Hinter einer Ausnahmeregelung zum Devolutiveffekt wie dem Art. 53

Abs. 3 ATSG steht der Gedanke der Prozessökonomie im Sinne der Vereinfachung des

Verfahrens. Die Verwaltung soll lite pendente (nach Eintritt bzw. während der

Rechtshängigkeit) auf ihre Verfügung zurückkommen können, wenn diese sich,

allenfalls im Lichte der Vorbringen in der Beschwerde, als unrichtig erweist

(BGE 127 V 228 E. 2.b/bb), dies jedoch innerhalb der Schranken der

entsprechenden Bestimmung.

2.7

Die ÖAK ist im Schreiben vom 14. Mai 2019 auf ihre Verfügung vom 22.

März 2019 zurückgekommen. Dies war im Rahmen von Art. 53 Abs. 3 ATSG zulässig.

2.8

Was den Vorwurf der Beschwerdeführerin anbelangt, sie sei über die

Überweisung an die KASt nicht informiert worden, so kann die Arbeitslosenkasse

gemäss Art. 81 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG einen Fall der

kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob

oder für wie viele Tage oder auf welchen Zeitpunkt eine versicherte Person in

der Anspruchsberechtigung eingestellt werden muss.

2.9

In der Verfügung vom 16. Mai 2019 schreibt die KASt ausdrücklich,

die ÖAK habe sie mit der Durchführung des Einspracheverfahrens beauftragt. Dies

ist nach den oben genannten Bestimmungen rechtens. Einer Information der

versicherten Person bedarf es hierzu nicht. Die KASt ist daher sachlich

zuständig, eine Verfügung auf diesem Gebiet zu erlassen, auch wenn sie

ursprünglich nicht selbst verfügt hat.

2.10

Nichtigkeit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, wenn die Verfügung

gravierende Mängel aufweist (Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juli 2008,

9C_333/2007, E. 2.1). Dieses Erfordernis ist vorliegend nicht erfüllt, weswegen

die Verfügung vom 16. Mai 2019 und der Einspracheentscheid vom 10. September

2019.

in formeller Hinsicht Bestand haben. Zu prüfen sind nun die Einwände der

Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei ein Monatslohn von Fr.

5'000.-- vereinbart worden, der angesichts ihrer Qualifikationen und

Berufserfahrung tiefer bemessen sei als ein marktüblicher Lohn und im Vergleich

mit den Gehältern der anderen Mitarbeitenden bescheiden ausgefallen sei. Grund

sei die schwache finanzielle Lage der D____ AG gewesen und der Erfolg der D____

AG sei der Beschwerdeführerin ein Anliegen gewesen. Sie habe sich den ihr

zustehenden Lohn während des Arbeitsverhältnisses vorerst nicht auszahlen,

sondern als Forderung gegenüber der D____ AG in deren Buchhaltung verbuchen

lassen. Die D____ AG habe seit ihrem Bestehen aufgrund der bis heute

andauernden grossen Krise in der Medienbranche mit Liquiditätsproblemen zu

kämpfen gehabt. Der Beschwerdeführerin sei nicht nur der Erfolg der D____ AG

ein Anliegen gewesen, sondern auch, dass die Löhne der mehrheitlich jungen

Mitarbeitenden am Anfang ihrer Berufslaufbahn ausbezahlt werden konnten. Die

Beschwerdeführerin sei zum damaligen Zeitpunkt aufgrund ihres Privatvermögens

auf den ihr zustehenden Lohn nicht angewiesen gewesen, um ihren Lebensunterhalt

zu bestreiten. Daher sei die Beschwerdeführerin mit der D____ AG

übereingekommen, dass ihr Lohn vorerst nicht ausbezahlt werde. Es habe zwischen

den Parteien des Arbeitsverhältnisses kein Zweifel darüber bestanden, dass es

sich bei diesen Buchungen um Lohnforderungen der Beschwerdeführerin gehandelt

habe, die zu einem späteren Zeitpunkt ausbezahlt würden. Daher habe die D____

AG die Sozialversicherungsbeiträge für den Lohn der Beschwerdeführerin

ordnungsgemäss abgerechnet und sie habe den Lohn auch jeweils in der

Steuererklärung vermerkt. Die Parteien hätten vereinbart, dass der Lohn bei

genügend Liquidität ausbezahlt werde. Dazu sei es jedoch nicht mehr gekommen,

weil die D____ AG im Juni 2018 in Nachlassstundung getreten sei, im August 2018

ihren Betrieb eingestellt habe und im November 2018 Konkurs angemeldet habe.

Die Beschwerdeführerin habe der D____ AG über die Jahre mehrmals auch Darlehen

aus ihrem Privatvermögen gewährt.

3.2

Strittig ist die Frage, ob auf die Lohnzahlungen abzustellen ist, welche

die Beschwerdeführerin effektiv bezogen hat oder diejenigen, auf die sie nach

Arbeitsvertrag Anspruch hatte, ohne Rücksicht darauf, ob und inwieweit sie

tatsächlich in den Genuss dieser Zahlungen gekommen ist.

3.3

Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7

Abs. 2 lit. a AVIG), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder

von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in

Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt hat, wer

innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs.

3.

AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung

ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

3.4

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter

dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in

Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer

beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten.

Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher

Lohnzahlung kommt nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung

zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen

ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen

Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3).

3.5

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über

entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der

Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Höchstens Indizien für

tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer

oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen

sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit weiteren

Hinweisen). Auch dem Vorsorgeausweis kommt in dieser Hinsicht lediglich

Informationscharakter zu und er dient demzufolge lediglich als Indiz (vgl. BGE 144 V 63 E. 4.2).

3.6

Für die im Rahmen einer beitragspflichtigen Beschäftigung geleistete

Arbeit besteht grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch. Die Höhe

des Entgelts bestimmt sich danach, was vereinbart wurde oder üblich ist unter

Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften (vgl. Art.

322.

ff. OR [Einzelarbeitsvertrag] und BGE 115 V 330 Erw. 4). Gelingt der

anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht,

erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen

lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals

der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung

mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein

Arbeitsentgelt verzichtet hätte (BGE 131 V 444 E. 3.3).

3.7

Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Der

Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin ist in der Verwendung des Lohnes

grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist Art. 323b Abs. 3 OR zu

beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des

Arbeitgebers nichtig. Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der

Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes

als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird

eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur

Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers

getroffen wird. Selbst ein solches an sich unzulässiges «Stehenlassen» von

Lohnforderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen

arbeitslosenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu. Dies trifft

insbesondere bei Sachverhalten zu, die unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fallen, gilt

aber grundsätzlich auch dort, wo der Ehegatte des Arbeitnehmers oder der

Arbeitnehmerin eine leitende Funktion im Betrieb innehat und eine

wirtschaftlich massgebliche Stellung im Unternehmen bekleidet. Die gegenteilige

Auffassung liesse sich mit der eherechtlichen Verpflichtung nicht vereinbaren,

gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sei es durch Geldzahlungen,

Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder

Gewerbe des andern Ehegatten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB). Kommen die

Verhältnisse dem Tatbestand der Mitarbeit im «Beruf oder Gewerbe des andern» im

Sinne von Art. 164 f. ZGB gleich, stellt sich die weitere Frage, ob die in

unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit sich im Rahmen der eherechtlichen

Unterhaltspflicht hält. Ist dies zu bejahen, besteht zwar Anspruch auf einen

angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 Abs. 1 ZGB). Dabei handelt

es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (BGE 131 V 444 E. 3.3 mit weiteren Nachweisen).

3.8

Auch nach der Rechtsprechung zur Ermittlung des versicherten

Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG (ebenfalls)

auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, kann nicht

unbesehen auf die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne abgestellt werden. Dies

brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne

als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur

Auszahlung gelangt sind. Es ist daher für die Ermittlung des versicherten

Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen, nicht von

(höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, 123 V

70.

E. 3 mit Hinweisen). Der versicherten Person obliegt die Beweislast dafür,

dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind (Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2 und 3). Von dieser

Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein

Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit

nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa). So kann namentlich auf den vertraglich festgesetzten Lohn

abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie

bestritten war. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder

zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung.

Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende

Missbrauchsgefahr (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04

vom 29. Juli 2005, E. 3.1).

3.9

Nach der Rechtsprechung ist daher bei der Ermittlung des

versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum

(Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende

Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet

zu bleiben (BGE 128 V 189 E. 3a/aa mit Hinweisen). Bei Art. 23 AVIG handelt es

sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e

AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer

negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten

Verdienst von monatlich 500 Franken nach Art. 40 AVIV über den

Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird (BGE 128 V 189 E. 1; vgl. auch

BGE 127 V 52). Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt

auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus

(Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt somit nicht den Anspruch an sich (BGE 131 V 444

E. 3.2.1).

4.

4.1

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin keinen tatsächlichen

Lohnfluss nachweisen kann. Sie macht einen solchen auch nicht geltend und gibt

an, ihren Nettolohn jeweils als Darlehen für die D____ AG stehen gelassen zu

haben. Dies ist gemäss Rechtsprechung zulässig, soweit dies zur Erhaltung des

Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers dient (vgl.

oben Erw. 3.7.). Davon kann hier jedoch nicht gesprochen werden, da die

Beschwerdeführerin seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses am 1. Juli 2016 bis

zum Konkurs der D____ AG im November 2018 ihren Lohn als Darlehen stehen liess,

somit während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses. Bei diesem

Zeitraum von mehr als zwei Jahren kann man nicht mehr von einer vorübergehenden

Illiquidität sprechen. Ausserdem ging es ihr nicht um die Erhaltung ihres

eigenen Arbeitsplatzes, sondern jenem der anderen Mitarbeiter. Mit der Entscheidung,

sich keinen Lohn auszahlen zu lassen, sondern diesen der D____ AG als Darlehen

zu gewähren, hat die Beschwerdeführerin daher im Ergebnis das wirtschaftliche

bzw. unternehmerische Risiko der D____ AG mitgetragen. Denn die D____ AG war

offensichtlich im gesamten Zeitraum finanziell gar nicht in der Lage, der

Beschwerdeführerin einen Lohn zu zahlen. Mit dem Verzicht auf den Lohn hat die Beschwerdeführerin

unternehmerisch gehandelt, weswegen ein Lohnverzicht anzunehmen ist. Dieser

Umstand ist ausschlaggebend dafür, dass das Vorliegen einer Beitragszeit nach

Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG zu verneinen ist.

4.2

Hervorzuheben ist, dass die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt

ihres Arbeitsverhältnisses einen Lohnfluss nachweisen kann. Es fehlt damit an

der Absicht der D____ AG, der Beschwerdeführerin einen Lohn zu bezahlen, bzw.

an der Absicht der Beschwerdeführerin, ihren Lohn tatsächlich zu beziehen.

Somit wurde seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Juli 2016 effektiv kein

Lohn ausgerichtet. In diesem Verhalten muss auch unter dem Blickwinkel von Art.

23.

Abs. 1 AVIG ein konkludenter Salärverzicht erblickt werden. Ob subjektiv die

Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf

genommen wurde und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt spätestens, ist in

diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem

Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr, welche auch und gerade in Fällen

der vertraglich geregelten Arbeit des einen Ehegatten im Betrieb des andern

besteht. Der Ehemann der Beschwerdeführerin war während der gesamten Zeit

Mitglied des Verwaltungsrates der D____ AG mit Einzelunterschrift, zeitweise

auch dessen Präsident. Auch wenn und soweit es einer Erfahrungstatsache

entspricht, dass in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten vor der Entlöhnung des

Ehegatten zunächst die übrigen geschäftlichen Verpflichtungen erfüllt werden,

wie dies die Beschwerdeführerin auch vorgebracht hat, genügt dies allein nicht,

um bei der Verdienstberechnung auf den vereinbarten Lohn abzustellen (siehe

dazu insbesondere BGE 128 V 189 E. 3b).

4.3

Ein Anwendungsfall von Art. 165 Abs. 1 ZGB, wonach bei der

Ermittlung des versicherten Verdienstes unter Umständen nicht auf die

tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraumes abzustellen ist,

liegt nicht vor. Nach Art. 165 Abs. 3 ZGB besteht nämlich kein

Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 165 Abs. 1 ZGB, wenn der Beitrag des

Ehegatten an den Unterhalt der Familie in Form der Mitarbeit im Beruf oder

Gewerbe des andern seinen Rechtsgrund u.a. in einem Arbeitsvertrag hat (BGE 128 V 189 E. 3. a/aa). Ein Arbeitsvertrag liegt hier vor. Ginge man von Mitarbeit

im «Beruf oder Gewerbe des andern» im Sinne von Art. 164 f. ZGB aus, besteht

zwar Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 Abs.

1.

ZGB). Dabei handelt es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von

Art. 5 Abs. 2 AHVG (siehe oben Erw. 3.7.).

4.4

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie sich den Lohn hätte

auszahlen lassen können und dann wieder in die Firma hätte einbringen können.

Dies mag aus Sicht der Beschwerdeführerin einen Leerlauf darstellen. Sie

übersieht dabei, dass die dargestellte Rechtsprechung den Zweck hat, einer

potentiellen Missbrauchsgefahr entgegenzuwirken. Zudem sieht Art. 323b Abs. 3

OR eine Nichtigkeit für solche Abreden vor. Diese Wertung hat der Gesetzgeber

vorgenommen. Entsprechende Rücküberweisungen wären wohl ebenfalls von der

Nichtigkeit erfasst, da ansonsten die Bestimmung ausgehöhlt würde. Es ist zudem

daran zu erinnern, dass es unter anderem zum Wesen eines Arbeitsvertrages

gehört, dass sich der Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes verpflichtet

(siehe Art. 319 Abs. 1 OR). Auch wenn die Beschwerdeführerin sich den Lohn

auszahlen hätte lassen, um ihn anschliessend wieder dem Arbeitgeber zur

Verfügung zu stellen, würde man damit Sinn und Zweck des Arbeitsvertrages

unterlaufen.

4.5

Damit hat die Beschwerdeführerin aufgrund des gänzlich fehlenden

Lohnflusses während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses nicht nur die

Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG nicht erfüllt, sondern hat auch den

Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken nicht

erreicht. Für dessen Ermittlung ist wie bereits einlässlich dargestellt der

tatsächlich bezogene Lohn massgebend und er wirkt sich bei Nichterreichen des

Mindestbetrages im Ergebnis wie eine negative Anspruchsvoraussetzung aus. Aus

diesem Grund hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf

Arbeitslosentschädigung (siehe dazu auch das Urteil des Bundesgerichts vom 25.

Juni 2013, 8C_75/2013, E. 3.5.).

4.6

Nach dem Gesagten erweist sich der Einspracheentscheid der

Beschwerdegegnerin vom 10. September 2019 als rechtens.

5.

5.1

Die Beschwerde ist darum abzuweisen.

5.2

Das Verfahren ist kostenlos.

5.3

Die ausserordentlichen Kosten sind dem Verfahrensausgang

entsprechend wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr.

B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

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