Kein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall; kein anrechenbarer Arbeitsausfall

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12. Mai

2020

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), C.

Müller, lic. iur. S. Bammatter-Glättli

und

a.o. Gerichtsschreiberin MLaw T. Jakob

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführerin

B____ Arbeitslosenkasse

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.37

Einspracheentscheid vom 28. Oktober

2019

Kein entschädigungsberechtigter

Verdienstausfall; kein anrechenbarer Arbeitsausfall

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Die 1956 geborene Beschwerdeführerin arbeitete seit

dem 1. Januar 2013 11.9 Stunden pro Woche (28%-Pensum) bei der C____ GmbH

als Reinigungskraft (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. November 2012; AB 65). Ab

dem 1. August 2015 arbeitete sie zudem wöchentlich 33.6 Stunden (80%-Pensum)

als Köchin im Restaurant D____ (vgl. Arbeitsvertrag vom 28. Juli 2015;

AB 93). Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch die Arbeitgeberin per

28. Februar 2017 gekündigt (vgl. Kündigung vom 27. Januar 2017; AB 95).

Daraufhin meldete sich die Beschwerdeführerin am 7. März 2017 beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (AB 99) und stellte am 15. März

2017 bei der Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung

(AB 97).

b) Gemäss Arbeitsvertrag vom 9. Mai 2017 arbeitete

die Beschwerdeführerin ab dem 12. Mai 2017 wiederum zu wöchentlich 33.6

Stunden als Köchin im Restaurant E____ bei Herrn F____ (vgl. Arbeitsvertrag vom

9. Mai 2017; AB 52). Per 31. Mai 2017 meldete das RAV die

Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung ab (vgl. AB 64). Aufgrund

nicht angerechneten Zwischenverdienstes erfolgten sodann durch die

Beschwerdegegnerin für die Monate März, April und Mai 2017 Rückforderungen gegenüber

der Beschwerdeführerin (vgl. AB 60-63).

c) Das Arbeitsverhältnis mit Herrn F____ wurde der

Beschwerdeführerin per 15. Januar 2019 erneut gekündigt und es wurde ihr

zugleich mitgeteilt, dass das Restaurant auf den 15. Januar 2019 einem neuen

Pächter übergeben werde, welcher versichert habe, das gesamte Personal zu

übernehmen (vgl. Kündigung vom 27. November 2018; AB 42). Ab dem

15. Januar 2019 arbeitete die Beschwerdeführerin sodann in der gleichen

Lokalität als Arbeitnehmerin von Herrn G____ (80%-Pensum; vgl. Lohnabrechnung

Januar 2019; AB 21, S. 65).

d) Am 27. März 2019 kündigte die C____ GmbH das

Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin per 30. Juni 2019 (vgl. Kündigung

vom 27. März 2019; AB 54). Daraufhin meldete sich die

Beschwerdeführerin am 3. April 2019 erneut beim RAV an (AB 59) und stellte

am 23. April 2019 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der

Beschwerdegegnerin (AB 58).

e) Mit Verfügung vom 23. August 2019 lehnte die

Beschwerdegegnerin den Antrag der Beschwerdeführerin auf

Arbeitslosenentschädigung (Wiederanmeldung) wegen fehlendem anrechenbaren

Arbeitsausfall mit Wirkung ab 1. Juli 2019 ab (vgl. AB 18). Dagegen

erhob die Beschwerdeführerin am 19. September 2019 Einsprache (AB 15

f.). Mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2019 bestätigte die

Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 23. August 2019 (AB 2, S. 8 ff.

und AB 7).

Erwägungen

II.

a) Hiergegen erhebt die Beschwerdeführerin am 25. Oktober

(recte: November) 2019 Beschwerde und beantragt sinngemäss die Ausrichtung von

Arbeitslosenentschädigung.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit

Beschwerdeantwort vom 30. Dezember 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Schreiben vom 12. Februar 2020 ersucht die

Beschwerdeführerin um Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

d) Mit weiterem Schreiben vom 12. Februar 2020

ersucht die Beschwerdeführerin um Fristerstreckung um sechs Wochen zur

Stellungnahme.

e) Die Instruktionsrichterin lehnt den Antrag der

Beschwerdeführerin um Verlängerung der Frist mit Verfügung vom 17. Februar

2020.

ab.

f) Mit Schreiben vom 14. März 2020 beantragt die

Beschwerdeführerin für die Parteiverhandlung eine Übersetzung in [...] Sprache.

g) Mit Schreiben vom 24. März 2020 ersucht die

Beschwerdeführerin aufgrund der ausserordentlichen Lage (COVID-19) um

Verschiebung der mündlichen Parteiverhandlung vom 31. März 2020.

h) Mit Verfügung vom 26. März 2020 bietet die

Instruktionsrichterin die Verhandlung vom 31. März 2020 ab.

III.

Am 12. Mai 2020 findet die mündliche Hauptverhandlung vor

der Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. An dieser nehmen für die B____

Arbeitslosenkasse Herr H____ sowie Frau I____ als Dolmetscherin teil. Die

Beschwerdeführerin erscheint unentschuldigt nicht zur Verhandlung. Für

sämtliche Ausführungen wird auf das geführte Verhandlungsprotokoll sowie die

nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen. Im Anschluss an die Hauptverhandlung

findet die Urteilsberatung statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56

Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich

aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie

Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIV; SR 837.02).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneint ab dem 1. Juli 2019 einen

Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung, da kein

anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege. Für die Berechnung des

versicherten Verdienstes stellt sie auf die zwei Arbeitsverträge für die

Tätigkeit im Restaurant (neuer Vertrag ab 15. Januar 2019) und die

Beschäftigung bei der C____ (recte: C____) GmbH ab. Die Beschwerdegegnerin bezeichnet

die Beschäftigung im Restaurant als Haupterwerb, da die Beschwerdeführerin dort

ein 80%-Pensum ausübe. Demzufolge handle es sich bei der Tätigkeit für die C____

(recte: C____) GmbH um einen Nebenverdienst. Diese Beschäftigung habe die

Beschwerdeführerin nun verloren. Ihr versicherter Verdienst betrage

CHF 4'214. — und das Taggeld CHF 140. — (= 72.42%). Der

erzielte Verdienst für die Tätigkeit im Restaurant im Juli 2019 betrage

CHF 3'412.50, was einem Verdienstausfall von 19.02% entspreche. Bei einem Anspruch

der Beschwerdeführerin auf 72.42% Taggelder erreiche sie den Verdienstausfall

von 27.58% (= 100% - 72.42%) nicht (vgl. Einspracheentscheid vom 28. Oktober

2019; AB 2, S. 8 ff. und AB 7).

2.2

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass sie sich

nach Erhalt der Kündigung von der Firma C____ in [...] Ende März 2019 sofort

Anfang April fristgerecht beim RAV in Basel angemeldet und den Antrag auf

Arbeitslosenentschädigung eingereicht habe. Sie habe sämtliche Anweisungen und

Vorgaben seriös, fristgerecht und zur Zufriedenheit des RAV erfüllt. Mit der

Auflösung des Teilzeitarbeitsverhältnisses breche ihr ein beträchtlicher Teil

(ca. 30%) ihres monatlichen Einkommens weg. Sie arbeite noch Teilzeit im

Gastgewerbe und zahle somit immer noch die gesetzlichen Beiträge an die

Arbeitslosenversicherung. In der Firma C____ seien ihr bis zur Kündigung monatlich

die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung abgezogen worden. Ohne ihr

Verschulden (Reorganisation des Betriebes) sei sie nun in eine missliche finanzielle

Situation geraten. Aus diesem Grund könne sie die negativen Entscheide nicht

nachvollziehen und denke, es sollte möglich sein, ihr aus einer Härtefall-Kasse

eine finanzielle Unterstützung zukommen zu lassen (vgl. Beschwerde vom 25.

Oktober [recte: November] 2019).

2.3

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch

der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2019 zu

Recht verneint hat.

3.

3.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8

Abs. 1 AVIG unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise

arbeitslos ist (lit. a). Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als

ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine

Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in

keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht

oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere

Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG).

3.2

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die

versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8

Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er

einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende

volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nach Art. 5 AVIV

ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2

lit. b AVIG) anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens

zwei volle Arbeitstage ausmacht. Da das Taggeld 70 bzw. 80% des versicherten

Verdienstes beträgt, liegt ein Verdienstausfall nur vor, wenn der

Einkommensverlust mehr als 20 bzw. 30% des versicherten Verdienstes beträgt (vgl.

AVIG-Praxis ALE/B92).

3.3

Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung

massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder

mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (AVIG-Praxis ALE/C1;

vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich

gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten

sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er

bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor

Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn

höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Massgebend

ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser auch

tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten

Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für

die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende

Bedeutung zu (AVIG-Praxis ALE/C2).

3.4

Gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ist ein Nebenverdienst nicht

versichert. Als solcher gilt ein Einkommen, das die versicherte Person

ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des

ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (vgl. AVIG-Praxis

ALE/8C). Somit in erster Linie jene Tätigkeit, die eine Person über eine Vollzeitstelle

hinausgehend (zusätzlich) ausübt (vgl. Urteil des Bundegerichts vom

14.

Dezember 2015 [8C_654/2015], E. 5.2.).

3.5

Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger

oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person innerhalb

einer Kontrollperiode erzielt und das geringer ist als die ihr zustehende

Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE/C123; vgl. Art. 24 Abs. 1

AVIG). Verliert eine versicherte Person, welche mehrere Teilzeitstellen hat,

eine davon, sind die verbleibenden Einkommen als Zwischenverdienst zu

berücksichtigen. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes ist das vor

Eintritt der Teilarbeitslosigkeit erzielte Gesamteinkommen zu Grunde zu legen

(AVIG-Praxis ALE/C124).

3.6

Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der

Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und

ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst

(Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

3.7

Sowohl für die Kompensationszahlungen als auch für die

Differenzzahlung ist der Verdienstausfall eine zentrale Anspruchsvoraussetzung.

Ein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall liegt vor, wenn das erzielte

Einkommen geringer ist, als die der versicherten Person zustehende

Arbeitslosenentschädigung. Demzufolge sind Verdienstausfälle, die nicht mehr

als 20 bzw. 30% des versicherten Verdienstes betragen, nicht

entschädigungsberechtigt, weil sie im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar sind

(AVIG-Praxis ALE/B94).

4.

4.1

Eine teilweise arbeitslose, versicherte Person erhält keine

Arbeitslosenentschädigung, wenn ihr Einkommen, das sie aus einer

unselbständigen Teilzeitstelle erzielt, das im Falle von Ganzarbeitslosigkeit

ausgerichtete Taggeld übersteigt (Barbara

Kupfer Bucher, in: Hans-Ulrich

Stauffer/Basile Cardinaux, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 176

mit Hinweis auf ARV 1995 N 14 S. 77 E. 3c; SVR ALV 1996

Nr. 79 S. 241 E. 2b).

4.2

Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin –

aufgrund der Kündigung durch die C____ GmbH per 30. Juni 2019 – per 1. Juli

2019.

erneut zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin anmeldete (vgl. AB 58)

und dass sie auch über dieses Datum hinaus bei Herrn G____ im Restaurant zu

einem 80%-Pensum angestellt war (vgl. AB 1, 4, 6, 9-12, 17, 20, 21, 24 und

25). Die entsprechenden Lohnabrechnungen (AB 10 sowie AB 21,

S. 59) und Zwischenverdienstbescheinigungen (AB 4, 9, 11 und 24) belegen,

dass sie dort ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 3'412.50 (inklusive

13.

Monatslohn) erzielte. Dies entspricht einem Tagesverdienst von

CHF 157.26 (= CHF 3'412.50 / 21.7 Tage).

Für vorliegenden Fall ist mit Blick auf vorstehende Erwägung

4.1

entscheidend und nachfolgend zu prüfen, ob das Taggeld der

Arbeitslosenversicherung das von der Beschwerdeführerin bei Herrn G____ im

Restaurant erzielte Einkommen per 1. Juli 2019 übersteigt oder nicht.

4.3

Die Beschwerdegegnerin hat den versicherten Verdienst anhand der

Tabelle Übersicht zur Berechnung des versicherten Verdienstes (vgl. AB 2,

S. 15) berechnet.

4.3.1

Sie gelangt für die letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate auf einen

ungekürzten durchschnittlichen Verdienst der Beschwerdeführerin von insgesamt

CHF 27'187.33 (letzte sechs Beitragsmonate) bzw. CHF 54'708.31

(letzte zwölf Beitragsmonate).

Diese Berechnung der Beschwerdegegnerin ist insofern zu beanstanden, als das

erzielte Einkommen der Beschwerdeführerin bei Herrn F____ im Restaurant vom 1. Januar

2019.

- 15. Januar 2019 nicht CHF 1'207.50 (= CHF 1'076.25 + CHF 131.25

[13. Monatslohn]; vgl. insb. AB 2, S. 14 f.), sondern

CHF 1'706.25 und damit CHF 498.75 mehr betrug (vgl. AB 43,

S. 117).

-

Die Berechnung der Beschwerdegegnerin bezüglich der letzten sechs

Beitragsmonate ist daher wie folgt zu ergänzen: CHF 27'187.33 +

CHF 498.75 = CHF 27'686.08 bzw. monatlich CHF 4'614.35.

-

Die Berechnung der letzten zwölf Monate lautet demgegenüber wie folgt:

CHF 54'708.31 + CHF 498.75 = CHF 55’207.06 bzw. monatlich

CHF 4'600.59.

4.3.2

Ausgehend vom höheren – ungekürzten – durchschnittlichen Verdienst von

monatlich CHF 4'614.35 (vgl. dazu Art. 37 Abs. 1 AVIV) würde das Taggeld

somit CHF 148.85 (= 70% des versicherten Verdienstes von CHF 4'614.35

/ 21.7 Tage) betragen. Gründe dafür, dass die Beschwerdeführerin Anspruch

auf das volle Taggeld in Höhe von 80% des versicherten Verdienstes hätte (vgl.

Art. 22 AVIG), sind in den Akten nicht ersichtlich und werden von der

Beschwerdeführerin sodann auch nicht geltend gemacht.

Da der von der Beschwerdeführerin weiterhin erzielte

Tagesverdienst von CHF 157.26 (vgl. zuvor E. 4.2.) höher liegt, als

das Taggeld in der Höhe von CHF 148.85, welches ihr ohne Kürzung des

durchschnittlichen Verdienstes auf ein 100%-Pensum hinunter bei

Ganzarbeitslosigkeit zustünde, liegt kein entschädigungsberechtigter Verdienstausfall

bzw. kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor.

Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob der

durchschnittliche Verdienst zu ermitteln wäre unter Einrechnung von im August

2018.

zusätzlich geleisteten Arbeitsstunden bei der C____ GmbH entsprechend

CHF 914.95 (= CHF 551.30 für Juni 2018 + CHF 363.65 für Juli

2018; vgl. AB 39, S. 96).

Ebenso erübrigen sich weitere Erörterungen dazu, ob die

Beschwerdegegnerin eine arithmetisch korrekte Kürzung – wobei die

diesbezüglichen Berechnungen der Beschwerdegegnerin nicht restlos

nachvollziehbar sind – des durchschnittlichen Verdienstes auf ein 100%-Pensum

vorgenommen hat.

4.3.3

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung

per 1. Juli 2019 verneint hat.

5.

5.1

Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde somit abzuweisen.

5.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind allfällige

ausserordentliche Kosten wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Allfällige ausserordentliche Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw T.

Jakob

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: