AVIG

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 2.

November 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic.

iur. M. Spöndlin, P. Kaderli

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat,

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. C____,

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.19

Einspracheentscheid vom 20. April

2020

betreffend Insolvenzentschädigung

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) A____ (Beschwerdeführer), arbeitete seit Juli 2016

für die D____ AG mit Sitz in Basel. Das Arbeitsverhältnis war zunächst

befristeter Natur und wurde per Juli 2017 in ein solches unbefristeter Natur

überführt. Dem Beschwerdeführer war die Funktion des "CEO of D____

AG" zugedacht (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 2. des Arbeitsvertrages vom 4.

September 2017; Antwortbeilage [AB] 2). Im Februar 2019 wurde dem

Beschwerdeführer – seiner Aussage zufolge – letztmals Lohn ausbezahlt (vgl. die

Ausführungen des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2019; AB 4). Im Mai 2019 löste

der Verwaltungsrat der Firma den "Arbeitsvertrag vom 17. September 2018"

(für den Fall eines allfälligen Konkurses) per Ende August 2019 auf (vgl. das

Kündigungsschreiben vom 27. Mai 2019 [AB 3] sowie den Antrag des

Beschwerdeführers vom 20. Juli 2019 auf Arbeitslosenentschädigung [AB 4]). Aufgrund

ausstehender Lohnzahlungen stellte der Beschwerdeführer seine Tätigkeit für die

D____ AG per 30. Juni 2019 ein. Nach dem Erhalt der Arbeitgeberbescheinigung am

18. Juli 2019 beantragte er mit Schreiben vom 20. Juli 2019 bei der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons [...] die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

ab dem 1. Juli 2019 (vgl. AB 4). Es wurden ihm in der Folge Taggelder der Arbeitslosenversicherung

bezahlt (vgl. AB 8).

b) Am 7. August 2019 setzte der Beschwerdeführer

ausstehenden Lohn für den Monat Februar 2018 sowie für die Monate März 2019 bis

Juni 2019 in Betreibung (vgl. den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes

Basel-Stadt; AB 6). Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom [...] August

2019 wurde über die D____ AG der Konkurs eröffnet (vgl. AB 1a). Am 10.

September 2019 (Eingang: 13. September 2019) beantragte der

Beschwerdeführer bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) Insolvenzentschädigung

für die nicht bezahlten Löhne der Monate März 2019 bis Juni 2019 (vgl. AB 4). Dem

Antrag beigelegt hatte er auch ein am 2. September 2019 unterzeichnetes Betreibungsbegehren

betreffend ausstehenden Lohn der Monate Juli 2019 und August 2019 (vgl. AB 7).

c) Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 lehnte die ÖAK

einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ab. Zur

Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, er habe als CEO dem obersten

betrieblichen Entscheidungsgremium angehört, was einem Anspruch auf

Insolvenzentschädigung entgegenstehe (vgl. AB 9). Daran wurde auf Einsprache

hin (vgl. AB 10) mit Einspracheentscheid vom 20. April 2020 festgehalten (vgl.

AB 13).

Erwägungen

II.

a) Gegen den Einspracheentscheid der ÖAK vom 20. April

2020.

hat der Beschwerdeführer am 20. Mai 2020 Beschwerde beim

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Er beantragt, es sei die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm für die Monate März 2019 bis Juni 2019

Insolvenzentschädigung auszurichten.

b) Die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

(KAST) schliesst mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2019 auf Abweisung der

Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 7.

September 2020 an seiner Beschwerde fest.

d) Die KAST verzichtet mit Schreiben vom 11. September

2020.

auf Einreichung einer Duplik und beantragt weiterhin die Abweisung der

Beschwerde.

III.

Am 2. November 2020 findet die Beratung der Sache durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss

Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in

Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen

Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde

beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in

Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 31. August

1983.

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIV; SR 837.02) richtet sich die örtliche

Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von

Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen, welche die Insolvenzentschädigung

betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes.

1.2

Vorliegend

war für das Konkursverfahren über die D____ AG das Betreibungs- und Konkursamt

des Kantons Basel-Stadt zuständig, weshalb die örtliche Zuständigkeit des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt zu bejahen ist. Gestützt auf § 82 des Gesetzes

vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

(GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über

das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht

als einzige kantonale Instanz alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht

ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Es ist somit auch

sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3

Auf

die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde ist deshalb

einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, der

Beschwerdeführer habe als CEO der D____ AG die Entscheidungen der Arbeitgeberin

massgeblich beeinflussen können, was einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung

entgegenstehe (vgl. insb. den Einspracheentscheid; siehe auch die

Beschwerdeantwort). Diese Ansicht wird vom Beschwerdeführer bestritten. Er

wendet im Wesentlichen ein, es sei ihm keine derart tragende Stellung im

Unternehmen zugekommen. Daher könne die Ablehnung eines Anspruches auf

Insolvenzentschädigung für die Monate März 2019 bis Juni 2019 nicht als korrekt

erachtet werden (vgl. insb. die Beschwerde; siehe auch die Replik).

2.2

Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht

mit Verfügung vom 17. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20.

April 2020, für die Monate März 2019 bis Juni 2019 einen Anspruch des

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat.

3.

3.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben unter anderem beitragspflichtige

Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung

unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf

Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird

und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Gestützt auf Art. 52

Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis

Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses,

für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn

gelten auch die geschuldeten Zulagen.

3.2

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Art. 51 Abs. 2

AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am

Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder

massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Diese

Norm bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

an arbeitgeberähnlichen Personen und

deren Ehegatten inhärent ist (vgl. u.a. Urteil des

Bundesgerichts 8C_145/2020 vom 17. April 2020 E. 3.).

3.3

Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen

Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich

Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der

internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls

ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus

dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die

Gesellschafter einer GmbH gemäss Art. 804 ff des Schweizerischen

Obligationenrechts vom 30. März 2011 (OR; SR 220) sowie die

(mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der

Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht

übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder

massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200, 203 E. 4.2; Urteil

des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2.). Der Umstand

allein, dass eine versicherte Person über eine Beteiligung am Kapital der

Gesellschaft verfügt, bei der sie angestellt gewesen ist, genügt nicht, um sie

als arbeitgeberähnliche Person einzustufen. Ausschlaggebend ist die Möglichkeit

der versicherten Person, die Entscheidungen der Gesellschaft konkret und

massgeblich zu beeinflussen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20.

Dezember 2019 E. 5.2.4.).

3.4

3.4.1

Die Aktenlage präsentiert sich wie folgt: Gemäss dem vorliegenden,

am 4. September 2017 unterzeichneten, Arbeitsvertrag (AB 2) war der

Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2017 unbefristet als "CEO of D____ AG"

angestellt worden (vgl. Ziff. 1 des Arbeitsvertrages). Dieser Vertrag vom 4.

September 2017 löste den früheren (befristeten) Vertrag vom 8. Juli 2016 ab

(vgl. Ziff. 1 des Arbeitsvertrages). Die Position des CEO war in diesem Vertrag

(vgl. Ziff. 2) nur rudimentär geregelt worden. So ergibt sich daraus namentlich

die Ermächtigung des CEO durch den Verwaltungsrat zur Unternehmensführung. Als Pflicht des CEO war dessen Rechenschaftspflicht

gegenüber dem Verwaltungsrat festgelegt worden. Im Speziellen war statuiert

worden, dass der CEO dem nicht

geschäftsführenden Verwaltungsrat Bericht zu erstatten hat (gemäss Art. 716a

Abs. 1 Ziff. 5 OR). Präzisierend war diesbezüglich festgehalten worden, dass der

CEO dem Verwaltungsrat regelmässig Bericht zu erstatten und an allen

Verwaltungsratssitzungen als Gast teilzunehmen hat. Im Vertrag war überdies die

(generelle) Verpflichtung des CEO zur Aufgabenerfüllung gemäss der (jederzeit

vom Verwaltungsrat abänderbaren) Stellenbeschreibung festgehalten worden.

Weiteres lässt sich dem Vertrag in Bezug auf die konkreten Aufgaben und

Kompetenzen des CEO nicht entnehmen. Der Vertrag war für die

Arbeitgeberin von E____ (Verwaltungsratspräsident) und F____ (Mitglied des

Verwaltungsrates) signiert worden (vgl. S. 4 des Arbeitsvertrages). Die im

Arbeitsvertrag erwähnte Stellenbeschreibung befindet sich nicht in den Akten.

Ebenfalls nicht vorliegend sind die Statuten, aus denen sich eine

Ermächtigungsklausel zur Delegation von Geschäftsführungsaufgaben durch den

Verwaltungsrat ergibt. Gleiches gilt auch für ein vom Verwaltungsrat erlassenes

Organisationsreglement (vgl. dazu Art. 716b Abs. 1 und Abs. 2 OR).

3.4.2

Des Weiteren ergibt

sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer im Namen der D____ AG Arbeitsverträge

unterzeichnet hat. Dies gilt zunächst für den Arbeitsvertrag mit G____ vom 1.

September 2016 (AB 17c). Er wurde von der D____ AG als Chief Marketing Officer

eingestellt (vgl. Ziff. 1 des Vertrages). Der Vertrag sah vor, dass der

Mitarbeiter dem CEO Bericht erstatten muss (vgl. Ziff. 2. des Vertrages),

mithin diesem unterstellt war. Der Beschwerdeführer hat diesen Vertrag allein –

im Namen der D____ AG – signiert (vgl. S. 7 des Vertrages). Der Arbeitsvertrag

vom 1. April 2018 mit H____ (AB 17d) wurde hingegen nicht nur vom

Beschwerdeführer, sondern auch noch von zwei weiteren Personen der D____ AG unterzeichnet

(vgl. S. 7 des Vertrages). H____ war die Funktion des Content Managers

zugedacht (vgl. Ziff. 1 des Vertrages). Sie hatte somit für die Konzipierung

und Optimierung von Website-Inhalten, Internetportalen etc. zu sorgen. H____

war gemäss Arbeitsvertrag dem Chief Marketing Officer unterstellt (vgl. Ziff. 2

des Vertrages). Auch der Arbeitsvertrag mit I____ (AB 17e) vom 1. April

2018.

wurde nicht vom Beschwerdeführer allein, sondern von zwei weiteren

Personen mitunterzeichnet (vgl. S. 7 des Vertrages). I____ war als Operations

Manager Healthcare angestellt worden (vgl. Ziff. 1 des Vertrages) und

unterstand – wie H____ – dem Chief Marketing Officer (vgl. Ziff. 2 des

Vertrages). Sowohl bei H____ als auch bei I____ handelte es sich um

Mitarbeiterinnen, deren Arbeitsverhältnis ab 1. April 2018 von der J____ AG

auf die D____ AG übergegangen war (vgl. den Anhang zum D____-Arbeitsvertrag

betreffend "Besitzstandswahrung"; bei AB 17e). Der Arbeitsvertrag

mit K____ vom 24. April 2018 (AB 17b) wurde dagegen wiederum vom

Beschwerdeführer allein signiert (vgl. S. 7 des Vertrages). K____ wurde als

Projektmanager angestellt (vgl. Ziff. 1 des Vertrages) und hatte dem CTO,

mithin dem technischen Leiter, Bericht zu erstatten hat (vgl. Ziff. 2 des

Vertrages). Anfang Juli 2018 übernahm L____ die bisher von G____ ausgeübte

Tätigkeit des Chief Marketing Officer (CMO). G____ kümmerte sich fortan als CPO

(Chief Program Officer) ausschliesslich um das Healthcare-Ecosystem von

Visionarity (vgl. dazu die Mitteilung im Internet unter https://www.it-markt.ch/news/2018-10-09/visionarity-praesentiert-neues-mehrwertsystem-und-baut-einen-channel-auf;

eingesehen am 2. November 2020). Der Arbeitsvertrag vom 3. Juli 2018

mit L____ (AB 17a) wurde wiederum vom Beschwerdeführer allein unterzeichnet.

Auch hier war unter den Pflichten des Mitarbeiters vorgesehen, dass dieser dem

CEO Bericht zu erstatten hat (vgl. Ziff. 2 des Vertrages).

3.4.3

Dem

Wertschriftenverzeichnis 2017, das der Steuererklärung 2017 beigelegt war (vgl.

AB 18), lässt sich entnehmen, dass dem Beschwerdeführer im Jahr 2017

Mitarbeiteroptionen der D____ AG (63'000.00 Stück) zugeteilt wurden. M____, der

ab Juni 2018 Verwaltungsratspräsident der D____ AG war (vgl. AB 16b),

äusserte sich zur Funktion des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 20. Juni 2020

(AB 21) folgendermassen: A____ sei in der ersten Hälfte des Jahres 2016 von den

damaligen Aktionären als CEO und Turnaround-Manger geholt worden. Er sei nicht

nur CEO, sondern auch Aktionär des Unternehmens gewesen. Zuerst habe er seine Tätigkeit

auf Mandatsbasis ausgeübt, bevor er dann als CEO angestellt worden sei. Auf

Grund der Turnaround-Situation der D____ AG habe A____ als CEO und Aktionär (auch

ohne Zeichnungsberechtigung) weitreichenden und massgebenden Einfluss auf die

strategischen Entscheidungen und Entwicklungen im Unternehmen gehabt, ebenso auch

auf die Zusammenstellung des Management-Teams. Insofern sei er als

mitarbeitender Aktionär in Führungsverantwortung in der Tat in einer

arbeitgeberähnlichen Stellung gewesen. N____ sei als Aktionär (und später als Verwaltungsrat)

dazu in der Lage, das Wirken von A____ von Beginn an zu beurteilen. N____, der ab Januar 2018 dem Verwaltungsrat der D____ AG angehörte (vgl. AB 16a),

machte gegenüber der Beschwerdegegnerin folgende Aussagen: Aus seiner

Perspektive lasse sich zur Mitteilung von M____ wenig Substanzielles beifügen.

Die ihm als Aktionär seit 2017 bekannte Situation sei korrekt wiedergegeben und

habe sich auch während seiner Zeit als Mitglied des Verwaltungsrates seiner

Wahrnehmung nach nicht verändert.

3.4.4

Der Beschwerdeführer

stellte mit Schreiben vom 14. Oktober 2019 (AB 20) klar, es sei ihm

grundsätzlich nicht bewusst, Verträge von Mitarbeitenden unterzeichnet zu

haben. Jedoch habe er regelmässig Verträge zur Kontrolle und Überprüfung zu

Händen des Verwaltungsrates paraphiert. Ferner sei es üblich gewesen, dass der

operative Vorgesetzte, neben der rechtsverbindlichen Unterschrift der

Unternehmensleitung einen Vertrag co-zeichnet. Auch seien

Vertraulichkeitserklärungen und Offerten regelmässig ohne Kontrolle von

Vorgesetzten oder des Verwaltungsrates von Mitarbeitenden gezeichnet worden.

Für neue Mitarbeiter seien sowohl Budget als auch Auswahl der Personen im

Vorfeld vom Verwaltungsrat geprüft und genehmigt worden. Einstellungs- und

Personalgespräche seien vom Verwaltungsrat, teilweise bis auf Sachbearbeiterebene

selbst vorgenommen worden. Vertragsverhandlungen mit Führungskräften seien

explizit vom Verwaltungsrat ohne seine Einbindung geführt worden. Über eine

(auch kollektive) Unterschriftenberechtigung habe er zu keinem Zeitpunkt

verfügt. Bei den an ihn übertragenen Aktienoptionen der D____ AG habe es sich um

Gehaltssubstitute für 50 % des vereinbarten Salärs gemäss Ziff. 3 Absatz 2

des Arbeitsvertrages gehandelt, da das Unternehmen über unzureichende

Liquidität verfügt habe.

3.4.5

In seiner Anmeldung

zum Taggeldbezug (Schreiben vom 20. Juli 2019; AB 4) gab der Beschwerdeführer an,

er sei bei der D____ AG als CEO beschäftigt gewesen. Ursprünglich sei er als

Berater der Aktionäre zum Unternehmen hinzugezogen worden. Während die

Aktionärsgemeinschaft aktiv das Unternehmen entwickelt habe, sei es seine

Aufgabe gewesen, verschiedene operative Tätigkeiten im Auftrag des Verwaltungsrates

umzusetzen. Das Unternehmen sei seit 2016 in einer überaus schwierigen

Situation gewesen. Dementsprechend habe er selbst, wie auch andere Mitarbeiter,

zeitweise auf Lohnzahlungen verzichten müssen. Diese Ausstände seien später zum

Teil durch Aktien ausgeglichen worden. Trotz einer positiven

Geschäftsentwicklung im 2018 (break-even erreicht), sei im März 2018 eine vertragsgemässe

Zahlung in der Höhe von Fr. 400'000.-- von der O____ AG rechtswidrig verweigert

worden. Dies habe zu einem akuten Liquiditätsengpass des Unternehmens geführt. Da

sowohl Hoffnung bestand habe, eine gütliche Lösung mit der O____ AG zu

erreichen, als auch verschiedene andere Investorengespräche stattgefunden

hätten, habe er seine Tätigkeit in der Zeit von März 2019 bis Juni 2019 ohne

Lohnfortzahlung ausgeübt.

3.4.6

P____, Managing

Director der Q____ GmbH, führte mit E-Mail vom 23. August 2020 (Replikbeilage

4) aus, man sei von Januar 2019 bis Juni 2019 seitens der D____ AG mandatiert

gewesen, einen potentiellen Investor/Käufer für die Gesellschaft zu suchen. Der

Auftrag an die Q____ GmbH sei durch die beiden Verwaltungsratsmitglieder M____

und N____ unterzeichnet worden. Als operativer Ansprechpartner habe man A____

für den Prozess angegeben. Das Unternehmen habe auf eine insgesamt schwierige

Vergangenheit zurückgeblickt und habe einen dringenden Kapitalbedarf zum

weiteren Geschäftsausbau gehabt. Die Gesellschafter der D____ AG hätten sich – nach

ihrem Kenntnisstand – bereits 2016 dazu entschieden gehabt, A____, einen

Berater für schwierige Unternehmenssituationen, zu mandatieren. A____ habe ihnen

gegenüber mehrfach betont, seine Rolle entspreche eher derjenigen eines Interim-Managers,

nicht aber derjenigen eines entscheidungsbefugten Geschäftsführers der D____

AG. Auch habe er deutlich gemacht, dass er nach einem Verkauf oder einer Beteiligung

eines Investors mit grosser Wahrscheinlichkeit in dieser Rolle nicht mehr zur

Verfügung stehen wolle und dass er nur auf Drängen des Verwaltungsrates und zum

Schutz seiner eigenen Beteiligungsoption noch den Verkaufsprozess begleite. Er

habe eher in der Rolle eines Interim Managers agiert, der sich bei essentiellen

Entscheidungen immer wieder mit dem Verwaltungsrat abgestimmt und

rückversichert habe. A____ sei mit der Umsetzung des Verkaufsprozesses gemäss

den Weisungen des Verwaltungsrats beauftragt gewesen. Bei der Zusammenarbeit sei

es daher immer wieder zu Verzögerungen gekommen, da man bei Fragestellungen

jenseits der konkreten operativen Aspekte des Verkaufsprozesses von A____

häufig an den Verwaltungsrat verwiesen worden sei bzw. entsprechendes Feedback

direkt eingeholt habe. Im operativen Prozess habe man in der letzten Phase

eines angedachten Notverkaufs an die R____ AG die direkte Beziehung zum

Verwaltungsrat gesucht, um weitere Verzögerungen oder Missverständnisse zu

vermeiden und direkt rasche, aber auch endgültige Entscheidungen zu erhalten.

3.4.7

S____, Geschäftsführer

der T____ GmbH, führte mit Schreiben vom 1. September 2020 (Replikbeilage 9)

aus, man unterstütze Unternehmen bei komplexen und kritischen

Herausforderungen. Der Fokus liege u.a. auf Krisen- und Turnaround-Management. A____

sei seit einigen Jahren in ihrem Netzwerk als freier Berater und Interim-Manager

gelistet. Im Juni 2016 sei man vom damaligen Verwaltungsrat der D____ AG

angesprochen worden, das Unternehmen aus der sicheren Insolvenz zu führen. Das

Mandat sei von A____ betreut worden. Mit dem Verwaltungsrat sei ein Interim

Mandat von zunächst sechs Monaten im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses zu

einem Auslastungsgrad von 50 % vereinbart worden. Dieses sei dann verlängert

worden. Der Auslastungsgrad sei im Lauf der Zeit flexibel an die Bedürfnisse

des Kunden angepasst worden. A____ sei regelmässig als Fachspezialist in Unternehmen

mit besonderen Herausforderungen angestellt worden. Seine Spezialität sei die

Sanierung und Restrukturierung von Unternehmen auch in schweren

Krisensituationen. Während seiner Tätigkeit für die D____ AG habe A____ immer

wieder parallel auch andere Kunden bedient und sei in unterschiedliche Projekte

mit eingebunden gewesen.

3.5

3.5.1

Gestützt auf diese Unterlagen kann es nicht als überwiegend

wahrscheinlich erachtet werden, dass dem Beschwerdeführer massgeblicher

Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der D____ AG zugekommen ist. Es ist

davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2016 im Sinne eines unabhängigen

Beraters (Interim-Manager) beigezogen wurde. Er sollte dafür sorgen, dass die D____

AG wieder aus ihrer äusserst schwierigen (finanziellen) Situation herausfindet.

Die ergibt sich zunächst aus den plausiblen Ausführungen des Beschwerdeführers

in seinem Begleitschreiben zur Anmeldung zum Taggeldbezug (vgl. AB 4; Erwägung 3.4.5.

hiervor) und wird auch aus den Aussagen von S____ (Replikbeilage 9; Erwägung

3.4.7

hiervor) und von P____ (Replikbeilage 4; Erwägung 3.4.6. hiervor)

deutlich. Der Beschwerdeführer hatte das spezifische Wissen, das den Aktionären

und dem Verwaltungsrat fehlte. Gerade deswegen war sein Beizug erfolgt. Naturgemäss

kamen ihm daher im Rahmen dieser "Beratertätigkeit" auch Entscheidungsbefugnisse

zu. Allerdings ist aus den Akten zu folgern, dass der Beschwerdeführer

jedenfalls bei zentralen Fragen mit dem Verwaltungsrat Rücksprache zu nehmen

hatte. Die Darstellung von M____ (E-Mail vom 20. Juni 2020 [AB 20];

Erwägung 3.4.3. hiervor) steht dieser Einschätzung nicht per se entgegen. Wie

dargetan wurde, brachte es die Funktion des Beschwerdeführers (als Berater) in

der Turnaround-Situation mit sich, dass ihm auch entsprechende Entscheidungskompetenzen

zugedacht waren; allerdings kann nicht angenommen werden, dass er Entscheide

von Tragweite allein hat treffen dürfen. Aufgrund der vorliegenden Akten

entsteht vielmehr der Eindruck, dass es der firmeninternen Praxis entsprochen

hat, dass der Verwaltungsrat der D____ AG für sich jederzeit die Leitung des

Unternehmens beanspruchte. Auch insofern erscheinen die Ausführungen des

Beschwerdeführers als stimmig (vgl. das Schreiben vom 14. Oktober 2019; AB 20).

Dass der Beschwerdeführer Rücksprache mit dem Verwaltungsrat der Firma zu

nehmen hatte, ergibt sich im Übrigen auch aus dem E-Mail-Verkehr zwischen U____

und dem Beschwerdeführer vom 19. Juni 2019 (vgl. Replikbeilage 12). Dass der

Beschwerdeführer ab und an als CEO Interviews gegeben hat (vgl. dazu die im

Internet ersichtlichen Beiträge https://www.netzwoche.ch/news/2017-09-13/wie-visionarity-die-wende-schaffte

und https://www.startupticker.ch/en/news/march-2018/startup-ubernimmt-gesundheitsplattform-von-swisscom

[jeweils eingesehen am 2. November 2020]), ändert nichts an dieser

Einschätzung. Denn dies ist – wie vom Beschwerdeführer glaubhaft dargetan wurde

– im Start-Up-Umfeld üblich und zur Kunden- und Investorengewinnung

erforderlich (vgl. dazu die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 14. Oktober

2019.

[AB 20]; siehe auch S. 3 Einsprachebegründung vom 13. Dezember 2019 [AB

12]).

3.5.2

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer teilweise Verträge

mit Mitarbeitenden allein unterzeichnet hat, bedeutet ebenfalls nicht, dass ihm

im Unternehmen massgeblicher Einfluss zugekommen ist. Denn die Unterzeichnung

von Verträgen bedeutet nicht automatisch, dass der Beschwerdeführer auch die

Vertragsverhandlungen geführt und die Mitarbeitenden (allein) ausgewählt hat.

Seinen diesbezüglichen Aussagen (vgl. S. 3 der Replik) kann gefolgt werden. Im

Übrigen lässt sich auch den vorliegenden Akten entnehmen, dass

Lohnverhandlungen von Mitarbeitenden des "Management-Teams" offenbar

direkt mit Mitgliedern des Verwaltungsrates der D____ AG geführt wurden. Dies

ergibt sich namentlich aus einer E-Mail von V____ vom 3. Dezember 2018 an den

Verwaltungsrat N____ und der E-Mail von N____ vom 4. Januar 2019 an V____ (vgl.

Replikbeilage 7). Auch dies legt nahe, dass der Beschwerdeführer bei

gewichtigen Entscheiden nicht in Eigenregie gehandelt hat.

3.5.3

Was die finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers

am Unternehmen (vgl. insb. im Wertschriftenverzeichnis aufgeführte

Mitarbeiteroptionen; vgl. AB 18) angeht, so ist diese als Ausgleich für die

fehlende Entlöhnung anzusehen. Die diesbezüglichen Schilderungen des

Beschwerdeführers (vgl. das Schreiben vom 14. Oktober 2019 [AB 20] und das

Schreiben vom 20. Juli 2019 [AB 4]) erscheinen plausibel und decken sich mit

den Angaben anderer ehemaliger Mitarbeiter der D____ AG. So stellte G____ mit

E-Mail vom 19. August 2020 (Replikbeilage 5) im Wesentlichen klar, man sei

wegen der Lohnausstände gefragt worden, ob man diese mit

Mitarbeiterbeteiligungen kompensieren wolle. Diese Aktion sei vom

Verwaltungsrat der Firma durchgeführt worden. Ungeachtet der Tatsache, dass die

genaue finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an der D____ AG nicht klar

erscheint, kann bei dieser Ausgangslage jedenfalls nicht davon ausgegangen

werden, dass es sich um eine derart grosse Beteiligung gehandelt hat, die ihm die

Möglichkeit zur relevanten Einflussnahme auf die Willensbildung des

Unternehmens verschafft hat.

3.5.4

Schliesslich ist davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer im Juni 2019 definitiv aus der Firma ausgeschieden ist. Dessen

Schilderungen im Schreiben vom 20. Juli 20019 (AB 4) erscheinen plausibel. Auch

hat G____ – mit den Schilderungen des Beschwerdeführers übereinstimmend – mit

E-Mail vom 19. August 2020 (Replikbeilage 5) dargetan, N____ habe dem Team

Mitte Juli 2019 gegenüber angekündigt, dass die D____ AG in Konkurs gehen

werde. Ausserdem habe er das Team wissen lassen, dass A____ nicht mehr in der

Firma sei. Im Übrigen erscheint es glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer seit

seinem Austritt aus der D____ AG per Ende Juni 2019 auch keinen Zugriff mehr

auf die Laufwerke des Unternehmens gehabt hat (vgl. das Schreiben vom 14.

Oktober 2019; AB 20).

3.6

Zusammenfassend erscheint es daher nicht als überwiegend

wahrscheinlich, dass dem Beschwerdeführer in der D____ AG eine Stellung

zugekommen ist, die es ihm ermöglicht hat, Entscheidungen der

Arbeitgeberin zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen. Es ist

vielmehr anzunehmen, dass der Beschwerdeführer in einer Krisensituation vorübergehend

als Interim-Manager beigezogen wurde. Er hatte zwar durchaus Kompetenzen als

CEO, musste aber bei zentralen Fragen jeweils mit dem Verwaltungsrat

Rücksprache nehmen. Eine Missbrauchsgefahr (vgl. dazu Erwägung

3.2

hiervor) lässt sich bei dieser Ausgangslage nicht ausmachen.

3.7

Damit hat die Beschwerdegegnerin zu Unrecht einen Anspruch des Beschwerdeführers

auf Insolvenzentschädigung mit dem Argument verneint, dieser habe bei der D____

AG eine arbeitgeberähnliche Position innegehabt.

4.

4.1

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid

vom 20. April 2020 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, damit diese – nach erfolgter Prüfung auch der übrigen Voraussetzungen

– nochmals über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung

entscheidet.

4.2

Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das

Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie – in

durchschnittlichen (IV-)Fällen – bei vollem Obsiegen eine Parteientschädigung

von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im

vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und

Rechtfragen insgesamt von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist

ein Honorar von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7

%) zuzusprechen.

4.3

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 20. April 2020 aufgehoben. Die Sache wird an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese – nach erfolgter Prüfung auch

der übrigen Voraussetzungen – nochmals über den Anspruch des Beschwerdeführers

auf Insolvenzentschädigung entscheidet.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Auslagen)

zuzüglich Fr. 254.10 Mehrwertsteuer.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic.

iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist

kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in

Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

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