Arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 1, jedoch nicht im Betrieb 2, wo Versicherter die Stelle verliert. Im Betrieb 2 wurde die Beitragszeit von mindestens 6 Monaten nicht erfüllt.

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Urteil

der Präsidentin

vom 7.

Januar 2021

Parteien

A____

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.23

Einspracheentscheid vom

29. Mai 2020

Arbeitgeberähnliche Stellung im

Betrieb 1, jedoch nicht im Betrieb 2, wo Versicherter die Stelle verliert. Im

Betrieb 2 wurde die Beitragszeit von mindestens 6 Monaten nicht erfüllt.

Erwägungen

Sachverhalt

1.

1.1.

1.1.1. Der Beschwerdeführer ist seit 22. November 2005 (vgl.

Handelsregisterauszug, Beschwerdeantwortbeilage/AB 9) und weiterhin einziger

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B____ in [...].

1.1.2. Der Beschwerdeführer war gemäss Arbeitsvertrag vom

13./18. November 2019 (AB 4) bei der C____, [...], als Senior Consultant

angestellt. Gemäss Vertrag war als Antrittstermin der 18. November 2019

vereinbart.

Der Beschwerdeführer meldete sich am 30. März 2020 beim regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Anmeldung vom 30. März 2020, AB 7; Anmeldebestätigung

des RAV vom 1. April 2020, AB 8). In dieser Anmeldung ist als letzter

Arbeitgeber die C____ und als letzter effektiver Arbeitstag der 13. Januar 2020

angegeben (AB 7). Mit dem Antrag vom 2. April 2020 (AB 1) wird Anspruch auf

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 30. März 2020 erhoben.

1.2.

Mit Verfügung vom 21. April 2020 verneinte die

Beschwerdegegnerin ab 30. März 2020 den Anspruch auf ALE (AB 10). Sie verneinte

den Anspruch mit der Begründung, innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für

die Beitragszeit vom 30. März 2018 bis 29. März 2020 weise der Beschwerdeführer

aufgrund seiner Tätigkeit bei der C____ lediglich eine Beitragszeit von 1,467

Monaten aus. Damit sei die praxisgemäss erforderliche Mindestdauer von 6 Monaten

bei gleichzeitiger arbeitgeberähnlicher Stellung in der B____ seit 21. Oktober

2005 nicht erreicht. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 22. April

2020 Einsprache (AB 11). Gemäss Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 (AB

12) erachtete die Beschwerdegegnerin aufgrund des Arbeitsverhältnisses des

Beschwerdeführers mit der C____ zwar neu eine Beitragszeit von 2.467 Monaten

(18. November 2019 bis 30. Januar 2020) als erfüllt, hielt jedoch an der

Ablehnung des Anspruchs auf ALE fest und wies die Einsprache ab.

1.3.

1.3.1. Der Versicherte reicht beim Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt ein gegen 4 Beklagte gerichtetes, mit «Rekurs gegen RAV-Entscheid

vom 29. Mai 2020» betiteltes Schreiben vom 26. Juni 2020 ein.

1.3.2. Gemäss Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli

2020 wird das Schreiben vom 26. Juni 2020 als Beschwerde gegen den

Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Mai 2020 entgegengenommen

und auf die Begehren und Anträge gegenüber den Beklagten 2 bis 4 gemäss

Schreiben vom 26. Juni 2020 nicht eingetreten.

1.3.3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort

vom 10. September 2020 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom

7. Oktober 2020 und Duplik vom 24. November 2020 halten die Parteien an

den im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Im Nachgang zur

Duplik geht ein weiteres Schreiben des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2020

ein.

1.3.4. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 weist die

Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass im vorliegenden

Verfahren ausschliesslich beurteilt wird, ob er aus dem Verlust seiner Stelle

bei der C____ Anspruch auf ALE hat.

1.3.5. Innert gesetzter Frist stellt keine Partei den Antrag

auf eine Parteiverhandlung.

Erwägungen

2.

2.1

Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und

Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig

(vgl. auch Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli 2020).

Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich

aus Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 sowie

119.

Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983.

(AVIV, SR 837.02).

Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen

Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG)

und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.2

Gemäss § 83 Abs. 2 GOG entscheidet die

Sozialversicherungsgerichtspräsidentin einfache Fälle als Einzelrichterin. Ein

einfacher Fall liegt hier vor.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tätigkeit

im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bei der Firma B____ könne nicht als

Beitragszeit angerechnet werden, zumal die Firma weiterhin bestehe und der

Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug als Gesellschafter und

Geschäftsführer mit Einzelunterschrift tätig sei und somit eine

arbeitgeberähnliche Stellung nach wie vor innehabe (Einspracheentscheid vom 29.

Mai 2020, S. 3). Dagegen könne der Versicherte aus seiner Tätigkeit für die C____

lediglich eine Beitragszeit von 2.467 Monaten nachweisen, womit gemäss

einschlägiger Praxis (vgl. nachstehende Erw. 5. ff.) die Dauer einer

beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 6 Monaten nicht erreicht sei.

3.2

Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass er von 2005 bis 2019,

somit während 14 Jahren, Beitragsleistungen erbracht habe (Beschwerde S. 15).

Nebst seiner Tätigkeit für die B____ sei er Arbeitnehmer bei der C____ gewesen.

Bezüglich der B____ macht er geltend, diese sei seit November 2019 stillgelegt.

Bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der C____ moniert er die von der

Beschwerdegegnerin anerkannte Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung. Er

macht zudem geltend, dass ihm bis 18. Juni 2020 noch Krankentaggelder aufgrund

einer Krankentaggeldversicherung der C____ zustünden. Deswegen liege eine

Beitragszeit von 10.467 Monaten vor. Damit sei die geforderte Beitragszeit von

mindestens sechs Beitragsmonaten im Rahmen einer Tätigkeit bei der C____ erfüllt

(Replik vom 7. Oktober 2020, S. 5 ff.).

Ob der Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 mit Blick auf die

Vorbringen des Beschwerdeführers der Prüfung standhält, ist nachfolgend

darzulegen.

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin begründet die Ablehnung des Anspruchs auf ALE

zunächst damit, dass die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 13 AVIG in

Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, soweit die Tätigkeit bei der B____

betreffend, nicht erfüllt seien (Einspracheentscheid vom 29.10.2020, S. 3).

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer

Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als

Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des

Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen

anzuwenden, die ALE nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234 E.7.b/bb wird

in BGE 145 V 200 E.4.1 bestätigt). Ferner stellt das Bundesgericht auch klar,

der implizite Einwand, die Firma sei zeitweise inaktiv gewesen, vermöge nichts

am Ergebnis zu ändern (BGE 123 V 234 E.7b/bb; Urteil des Bundesgerichts

8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E.3.2).

4.2

Der Beschwerdeführer ist nach wie vor und war jedenfalls noch zum

Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides vom 29. Mai 2020 gemäss dem Auszug

aus dem Handelsregister des Kantons Zug seit 26. Oktober 2005 als einziger

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Firma B____ eingetragen.

Die Instruktionsrichterin hat darum mit Blick auf diese ständige Praxis bereits

mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 klargestellt, dass soweit der

Beschwerdeführer einen Anspruch auf Grund eines Verlusts seines Einkommens bei

der B____ geltend machen wolle, er sich dafür zwingend aus dem Handelsregister

löschen müsse. Da dies nicht geschehen ist, fällt ein Anspruch des

Beschwerdeführers auf ALE infolge Verlusts einer Stelle bei der B____ ausser

Betracht.

5.

Zu prüfen bleibt somit noch (vgl. Verfügung der

Instruktionsrichterin vom 9. September 2020), ob der Beschwerdeführer aus dem

Verlust seiner Stelle bei der C____ Anspruch auf ALE hat.

5.1

Die Beschwerdegegnerin verweist in der Beschwerdeantwort (S. 3 Ziff.

13) auf ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) C 171/03 vom

31.

März 2004) sowie auf die AVIG-Praxis ALE, Ziffer B30, wonach eine

versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch dann keinen Anspruch

auf ALE hat, wenn sie nur für kurze Zeit in einem Drittbetrieb

unselbstständigerwerbend tätig war.

Sie macht gestützt auf dieses Präjudiz geltend, dass sofern

eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb

A innehat und sie den Verlust einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne

arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend macht, der Arbeitsausfall

rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt werden könne, wenn die

beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens 6 Monate gedauert

hat und die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten insgesamt erfüllt sei.

5.2

Dem Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 lag die Konstellation zu Grunde,

dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in

einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung

verliert und hierauf ALE beantragt (a.a.O. E. 2.3.1.). Auch in solchen Fällen

bestehe das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im

Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro

forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust

dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der

Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich ALE beziehen

und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine

Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken. Auf der anderen Seite sei

zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine

arbeitgeberähnliche Stellung bekleide und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung

entrichte. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz

geniessen wie andere Arbeitnehmer. Sei diese Person daher während längerer Zeit

in der dritten Firma tätig, könne ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein

Anspruch auf ALE nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die

arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Vielmehr gelte es

für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem wegen

Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom

Anspruch auf ALE einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit

gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte

Leistung anderseits. Es sei mit andern Worten eine zeitliche Grenze zu suchen,

ab welcher der Bezug von ALE auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz

beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als

rechtsmissbräuchlich erscheine.

Das EVG verwies (a.a.O. E. 2.3.2) auf Art. 37 Abs. 4 lit. a

AVIV. Gemäss dieser Bestimmung wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1

AVIG) auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt, wenn der Versicherte

innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs

Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn

ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und er erneut

arbeitslos wird. Dies bedeutet mit andern Worten, dass eine Person, die

arbeitslos wird und die Eröffnung einer Rahmenfrist auslöst, grundsätzlich

Anspruch auf ALE nach Massgabe des vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten

Verdienstes hat. Findet diese Person während der Rahmenfrist für die

Beitragszeit eine andere Stelle, an welcher sie während mindestens sechs

Monaten mehr verdient als am früheren, verlorenen Arbeitsplatz, und verliert

sie auch die neue Stelle, wird die ALE alsdann auf Grund des am zweiten

Arbeitsplatz erzielten, höheren Verdienstes bemessen. Nach sechs Monaten

Beschäftigungsdauer an der späteren Stelle kommt dem dort erzielten Lohn

bezüglich der Höhe der ALE der Vorrang zu vor dem an der früheren Stelle

erzielten Verdienst.

Das EVG erwog (a.a.O. E. 2.3.2.), diese Ordnung könne auf den von

Dispositiv

ihm zu beurteilenden Sachverhalt analog angewandt werden. Demnach sei Versicherten

mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer

während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem

Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von ALE zuzuerkennen, selbst wenn die

arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere. Diese Lösung habe

überdies den Vorteil, dass sie für die rechtsanwendenden Behörden einfach zu

handhaben sei.

5.3.

5.3.1. Aus den Akten geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer am 18.

November 2019 ein Arbeitsverhältnis als Senior Consultant bei der C____ angetreten

(Vertrag, AB 4 Ziff. 3) hat. Dieses wurde spätestens per 30. Januar 2020

gekündigt (BB6; AB 6). Damit ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer

während seiner Tätigkeit bei der C____ nicht für 6 Monate Beiträge geleistet

hat.

Dazu ist anzumerken, dass das Arbeitsverhältnis durch den

Arbeitgeber wie erwähnt per 30. Januar 2020 aufgelöst wurde (BB 6; AB 6), noch in

der am 18. Februar 2020 ablaufenden Probezeit (BB 4; AB 4; Duplik vom 24.

November 2020). Der Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR greift

während der Probezeit nicht, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält

(Duplik S. 2 Ziff. 7). Der Arbeitgeber ist nach Art. 324a Abs. 1 OR somit nicht

verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine Lohnfortzahlung auszurichten. Eine aus einer

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers abgeleitete Beitragszeit über den 30.

Januar 2020 hinaus fällt darum ausser Betracht.

5.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend (vgl. insbesondere

Replik S. 7 unten), im Rahmen einer Krankentaggeldversicherung, welche die C____

für ihre Arbeitnehmer abgeschlossen habe, stünden ihm über den 30. Januar 2020

hinaus noch Taggeldleistungen zu. Entsprechend verlängere sich die

Beitragszeit.

Nicht zum Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der

Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

(AHVV; SR 831.101) Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder

Invalidität (ausgenommen Taggelder nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni

1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] und nach Art. 29 des

Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]).

Mit Blick auf diese Praxis ist klar, dass die vom Beschwerdeführer angeführten

Krankentaggeldleistungen, sollten ihm solche über den 30. Januar 2020 hinaus zustehen

oder auch zugegangen sein, keine Beitragszeit generieren.

5.4.

Damit liegt keine beitragspflichtige Beschäftigungszeit von

mindestens 6 Monaten vor, wie sie das EVG analog zu Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV zur

Anwendung gebracht hat.

Da der vorliegenden Streitigkeit die gleiche Konstellation

zugrunde liegt wie dem Urteil des EVG C 171/03 vom 31. März 2004 und die dort

eingeleitete Praxis seither keine Änderung erfahren hat, ist die Beschwerde

abzuweisen.

6.

Das Verfahren ist […] kostenlos.

Demgemäss erkennt die

Präsidentin des Sozialversicherungsgerichts:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. K. Zehnder lic. iur. H.

Dikenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– SECO

Versandt am: