Unselbständige Erwerbstätigkeit von Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufern

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14.

Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli,

lic. iur. R. Schnyder

und

Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, C____, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.24

Einspracheentscheid vom 8. Juni

2020

Unselbständige Erwerbstätigkeit

von Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufern

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Am 19. März 2020 tätigte der A____ (Beschwerdeführer) eine

Voranmeldung von Kurzarbeit. Er begründete diese im Wesentlichen mit

Einschränkungen in seinen Tätigkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie bzw. der

vom Bundesrat infolge der Pandemie verordneten Massnahmen (Beschwerdeantwortbeilage

[AB] 1).

b)

Mit Verfügung vom 25. März 2020 (AB 2) teilte das Amt für

Wirtschaft und Arbeit (AWA) dem Beschwerdeführer mit, dass es gegen die

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an den Beschwerdeführer keinen

Einspruch erhebe. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien,

könne die "Arbeitslosenkasse 12.000 Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt" in der Zeit vom 22. März 2020 bis 21. Juni 2020

Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Infolgedessen reichte der Beschwerdeführer

am 2. April 2020 bei der erwähnten Arbeitslosenkasse einen Antrag auf

Kurzarbeitsentschädigung und eine Abrechnung für den Zeitraum vom 22. März

2020 bis zum 31. März 2020 ein (AB 3).

c)

Mit Verfügung vom 29. April 2020 (AB 4) korrigierte die

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST; Beschwerdegegnerin)

die Verfügung vom 25. März 2020 und sprach dem Beschwerdeführer einen

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März 2020 bis zum

18. September 2020 zu. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, da

diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer stünden. Am

26. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (AB 5).

Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 (AB 6) hielt die

Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest.

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 9. Juli 2020 beim Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt wird beantragt, (1) es sei der Einspracheentscheid Nr. 77.2020

vom 8. Juni 2020 aufzuheben und die Einsprache gutzuheissen. (2) Es sei

die Ziffer 2 der Verfügung vom 29. April 2020 aufzuheben und der

Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für Strassenverkäuferinnen und

Strassenverkäufer des Beschwerdeführers gutzuheissen.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom

11.

August 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 4. September 2020 hält der Beschwerdeführer an

seinen in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest.

d)

Mit einer Eingabe vom 6. Oktober 2020 reicht die Beschwerdegegnerin

weitere Dokumente als Beweismittel ein.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung

verlangt hat, findet am 14. Oktober 2020 die Urteilsberatung durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56

Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100

Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenz­entschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in

Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983.

(AVIV, SR 837.02).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte mit Verfügung und

Einspracheentscheid Kurzarbeitsentschädigungen für die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer mit der Begründung, diese seien selbstständigerwerbend und

demzufolge nicht anspruchsberechtigt. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens weist

sie zusätzlich darauf hin, dass der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer nicht ausreichend kontrollierbar sei.

2.2

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer unselbstständig erwerbstätig sind und einen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben. Hinsichtlich des Argumentes der

Beschwerdegegnerin, die Arbeitszeit bzw. der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer sei nicht überprüfbar, macht er eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs geltend, da dieses Argument weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid

Thema gewesen sei.

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.

3.

3.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren

normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung

beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV

noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von

Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht

gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre

Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Bundesrat hat die

Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die

Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31

Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch

auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben.

3.2

Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat die Verordnung über

Mass­nahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem

Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung;

SR 837.033) erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte)

Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen.

3.3

Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und

Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich

nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw.

unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172

E. 3b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht die Rechtsnatur des

Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern vielmehr die äussere

Erscheinungsform der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen

Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die

AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, sie sind jedoch nicht ausschlaggebend.

Die beitragsrechtliche Stellung einer Person ist jeweils unter Würdigung der

gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BGE 146 V 139, 141

E. 3.1 und BGE 144 V 111, 112 E. 4.2 und Urteile des Bundesgerichts

8C_571/2017 vom 9. November 2017 E. 2, 8C_222/2014 vom 1. Mai

2014.

E. 2 und 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2 mit

Hinweisen). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz für

Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung

ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der

einzelnen Betätigungen vorsieht. Vielmehr ist bei jedem Einkommen gesondert zu

prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 146 V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 112 f. E. 4.2 und BGE 123 V 161, 167 E. 4a mit Hinweisen).

Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt jedes

Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit

geleistete Arbeit (vom Gesetz als massgebenden Lohn bezeichnet; Art. 5

Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die

Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], vgl. auch BGE 144 V 111, 112 E. 4.1 sowie Art. 7 der Verordnung vom

31.

Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV;

SR 831.101] zu den einzelnen Bestandteilen). Einkommen aus selbständiger

Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in

unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1

AHVG; vgl. auch Art. 17 AHVV).

3.4

Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind

gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tätigung erheblicher

Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die

Beschäftigung von eigenem Personal. Dabei besteht das spezifische

Unternehmerrisiko darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen,

welche die versicherte Person selber zu tragen hat. Auch die gleichzeitige

Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen

abhängig zu sein, spricht für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.

Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren

Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169,

172.

E. 3c mit Hinweisen).

Von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist

rechtsprechungsgemäss auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen

Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten

hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit

auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere

Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines

bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht

zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das

wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich in der

(alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer

regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des

Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim

Stellenverlust einer arbeitnehmenden Person der Fall ist (BGE 122 V 169,

172.

f. E. 3c mit Hinweisen). Insbesondere besteht also kein

spezifisches Unternehmerrisiko, jedoch eine Abhängigkeit in

betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht (BGE 146 V 139,

141.

f. E. 3.1, BGE 144 V 111, 113 E. 4.2 und Urteil des

Bundesgerichts 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2). Bei einer

Tätigkeit, die von ihrer Art her nur geringe Investitionen erfordert, ist

zumindest fraglich, ob ihr allein wegen des geringen Unternehmerrisikos der

selbständige Charakter abgesprochen werden darf. Für die Abgrenzung von

selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist daher nicht allein darauf

abzustellen, wer das Unternehmerrisiko trägt, sondern grundsätzlich auf die

gesamten Umstände (BGE 146 V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 113

E. 4.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 27. März 2013

E. 4.1 mit Hinweisen). Bei Tätigkeiten, die beispielsweise keine

kostspielige Infrastruktur und keine erheblichen personellen Mittel erfordern –

wie dies vielfach auf Dienstleistungen zutrifft – sind insbesondere Art und

Umfang der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom

Auftrag- oder Arbeitgeber entscheidend (Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012

vom 27. März 2013 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Qualifikation der Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer als Selbstständigerwerbende mit dem Fehlen eines

Arbeitsverhältnisses nach Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend

die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter

Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220). Zwischen den Verkaufenden und dem

Beschwerdeführer sei ein Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR

vereinbart worden. Dies allein sei nicht ausschlaggebend, jedoch würden weitere

Aspekte für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprechen. Der

Beschwerdeführer bestreitet dies und weist namentlich darauf hin, dass die Verkaufenden

kein Risiko trügen, ihre Hefte selbst und ohne weiteres Personal verkaufen

müssten, ein weitreichendes Weisungsrechts des Beschwerdeführers bestehe und

der Verkaufsort vom Beschwerdeführer zugewiesen werde und die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer auch jeweils dort anwesend sein müssten.

4.2

Es trifft zu, dass die Vereinbarung zwischen den Strassenverkäuferinnen

und -verkäufern und dem Beschwerdeführer festhält, es handle sich dabei um ein

Auftragsverhältnis im Sinne der Art. 394 ff. OR (vgl. AB 9). Wie

die Beschwerdegegnerin selbst in ihrem Einspracheentscheid festhielt, ist die

Bezeichnung dieses Verhältnisses durch die Parteien jedoch nicht allein

ausschlaggebend (vgl. AB 6, Ziff. 5; vgl. dazu auch oben

E. 3.3.).

4.3

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Verkaufenden gemäss der

Vereinbarung verschiedene Vorgaben einzuhalten haben. Diese ergeben sich

namentlich aus Ziff. 6 der Vereinbarung (AB 9), welche wiederum auf

Dispositiv

ein Merkblatt (AB 8) verweist. Demnach haben die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer nebst der Mitteilung ihrer Personaldaten, auch Ferien- und

andere Abwesenheiten im Vorfeld zu melden, und Abwesenheiten wegen Krankheit

jeweils möglichst rasch mitzuteilen sowie an Verkaufsschulungen des

Beschwerdeführers teilzunehmen (alles gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung). Im

Weiteren werden nebst den genannten Punkten in der Vereinbarung sowie in einem

Merkblatt weitere Regeln festgehalten, an welche sich die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer halten müssen. So müssen sie die Magazine beim Beschwerdeführer

oder einem seiner Partner beziehen und auf den von ihnen verkauften Heften muss

ihre Nummer stehen. Verkauft werden darf nur an bewilligten Verkaufsstandorten

oder auf der Allmend und nur während der Ladenöffnungszeiten. Dabei bestimmt

der Beschwerdeführer, wer an welchem Platz Hefte verkaufen darf (vgl.

Vereinbarung, Ziff. 4., AB 9). Wenn jemand nicht jeden Tag verkaufen

will, muss er oder sie sich den Platz mit einer anderen Person teilen. Für die

Zeit während des Heftverkaufens fordert der Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen

und -verkäufer mit dem Merkblatt auf, ihren Pass sichtbar zu tragen, freundlich

und respektvoll aber nicht aufdringlich zu sein, nicht zu betteln, keinen

Alkohol oder andere Drogen zu konsumieren oder zu rauchen, nicht zu

telefonieren und keine Kinder dabeizuhaben. Überdies wird klargestellt, dass

Rassismus keinen Platz hat. Durch diese Vorgaben regelt der Beschwerdeführer

den Verkauf der Hefte bereits zu einem wesentlichen Teil. Auf dem Merkblatt

droht er überdies mit einer Sperrung, falls sich eine Strassenverkäuferin oder

ein Strassenverkäufer nicht an die Regeln hält. Im Falle einer Sperrung darf

die betroffene Person für eine bestimmte Zeit oder "im schlimmsten

Fall" gar keine Hefte mehr verkaufen. Damit wird die Verkaufstätigkeit in

zeitlicher und örtlicher Hinsicht aber auch was das Verhalten während der

Verkaufszeiten betrifft, stark durch den Beschwerdeführer geregelt. Hier

besteht eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit vom Beschwerdeführer, der

auch eine Weisungsbefugnis hat, was Argumente für eine unselbstständige

Erwerbstätigkeit sind (vgl. E. 3.4.). Das Argument der Beschwerdegegnerin,

dass die im Merkblatt genannten Verhaltensweisen (freundliches und respektvolles

Auftreten, kein Telefonieren, kein Alkohol oder andere Drogen etc.)

normalerweise nicht in einem Arbeitsvertrag genannt werden müssten

(Beschwerdeantwort, Ziff. 24), vermag daran nichts zu ändern. Entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin ändert auch die Möglichkeit, den Standplatz

zu teilen oder zu tauschen nichts, zumal es in diesen Fällen die Zustimmung der

Vertriebsstelle benötigt (Vereinbarung, Ziff. 4.2, AB 9).

4.4.

Der Kaufpreis der Hefte und das Entgelt (der Anteil am

Verkaufspreis) welches den Strassenverkäuferinnen und –verkäufern zukommt, wird

durch den Beschwerdeführer festgelegt (Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung,

AB 9). Dies, wie auch der Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und

-verkäufer kein weiteres Personal einstellen dürfen, um ihre Hefte zu verkaufen

(Merkblatt, AB 8), sind ebenfalls Aspekte, welche für eine

unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. E. 3.4.).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann aus dem

Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer die zu verkaufenden

Hefte zunächst für Fr. 3.30 beim Beschwerdeführer kaufen müssen, um sie

anschliessend weiterverkaufen zu können, kein Unternehmerrisiko abgeleitet

werden, welches zur Qualifikation als Selbstständigerwerbende führt. Es trifft

zu, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer zunächst Fr. 3.30 für

die Hefte bezahlen müssen. Allerdings ist zu beachten, dass sie für die ersten

zehn Hefte nichts bezahlen müssen (vgl. vierter und fünfter Punkt auf dem

Merkblatt, AB 8) und sie bei Erscheinen einer neuen Ausgabe bis zu 20 alte

Hefte gegen Hefte der neuen Ausgabe eintauschen können (sechster Punkt auf dem

Merkblatt, AB 8). Die Verkaufenden tragen somit kein finanzielles Risiko,

wenn sie nie mehr als 20 Hefte beziehen; zumal sie auch keine weitere

Infrastruktur benötigen und dadurch keine zusätzlichen Ausgaben haben. Ausserdem

erhalten sie den Erlös der verkauften Hefte direkt beim Verkauf (da sie die

Fr. 3.30, welche dem Beschwerdeführer zukommen, bereits mit dem Kauf der

Hefte abgegeben haben). Der Beschwerdeführer weist somit zu Recht darauf hin,

dass sie kein Inkasso- oder Delkredererisiko zu tragen haben und ihnen keine

Unkosten entstehen (vgl. Beschwerde, Ziff. 13. bis 17). Von einem

Unternehmerrisiko, wie dies Selbstständigerwerbende zu tragen haben (vgl.

E. 3.4.), kann somit nicht gesprochen werden.

Im Übrigen ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer bei der AHV angemeldet hat. Diese hat die

Verkaufenden als unselbstständig Erwerbstätige eingestuft (vgl. die verschiedenen

Schreiben der Ausgleichskasse D____, Beschwerdebeilage [BB] 8). Ausserdem

bezahlt der Beschwerdeführer für die Verkaufenden (sofern sie dieser

unterliegen) Quellensteuer (vgl. Verfügung der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom

15. Mai 2019, BB 9).

Was die Unfallversicherung der Strassenverkäuferinnen und

–verkäufer betrifft, so geht zwar aus Ziff. 5.1 der Vereinbarung hervor,

dass diese – wie auch die Krankentaggeldversicherung – Sache der Verkaufenden

sei (AB 9). Allerdings bringt der Beschwerdeführer vor, die Verkaufenden

seien sowohl unfall- als auch krankentaggeldversichert (Replik, Ziff. 7). Zum

Beleg reicht er diverse Unfallmeldungen ein. Diese stellen zwar keinen

eindeutigen Beweis für den Abschluss einer Krankentaggeld- oder

Unfallversicherung dar, sind aber jedenfalls ein Hinweis darauf, dass der

Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer entsprechend

versichert hat (jedenfalls bei der Unfallversicherung, andernfalls würde er

kaum entsprechende Schadenmeldungen tätigen). Selbst wenn dies nicht der Fall

wäre, wäre dies allein für die Qualifikation des Erwerbsstatus der Verkaufenden

nicht ausschlaggebend.

4.5.

Im Zusammenhang mit der Arbeitszeit erachtet es die

Beschwerdegegnerin im Weiteren als entscheidend, dass sich die Verkaufenden abmelden

könnten, und somit stets frei darüber entscheiden könnten, ob sie verkaufen

wollten oder nicht. Es bestehe keine Arbeitsverpflichtung (Beschwerdeantwort,

Ziff. 23.). Der Beschwerdeführer bestätigt, dass die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht verpflichtet seien, die vollen

üblichen 8.2 Stunden pro Tag an ihrem Verkaufsort zu stehen und Magazine zu

verkaufen. Es werde ihnen aber ihr Verkaufsplatz für den ganzen Tag

zugesichert. In diesem Sinne handle es sich auch nicht um Arbeit auf Abruf (Replik,

Ziff. 2.).

Es trifft zu, dass das Fehlen einer fixen Arbeitszeit, wie auch

das Fehlen einer Ferienentschädigung und einer Kündigungsfrist (vgl. dazu Beschwerdeantwort,

Ziff. 25 und 26) sowie die Freiheit, zu entscheiden, wie lange man an

einem Tag Hefte verkaufen will (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 23), grundsätzlich

Argumente für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellen

können. Allerdings müssen bei der Einordnung einer Erwerbstätigkeit als

selbstständig oder unselbstständig nicht zwingend alle zu betrachtenden Aspekte

klar für den einen oder den anderen Status sprechen. Vielmehr sind die gesamten

Umstände entscheidend (vgl. E 3.4.). Aus demselben Grund erübrigt es sich

auch, vertieft auf die Frage einzugehen, ob die Verkaufenden einen fixen Lohn

von Fr. 60.-- haben (vgl. Replik, Ziff. 10) oder eben nicht

(Beschwerdeantwort, Ziff. 11. und 27.).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen die oben

dargelegten Aspekte, welche für eine unselbstständige Tätigkeit sprechen

deutlich. Insbesondere sind die oben unter E. 3.4. genannten

charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt.

Die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer müssen keine erheblichen

Investitionen tätigen, benützen keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten und

dürfen kein eigenes Personal beschäftigen. Insbesondere kann – wie dargelegt –

auch nicht von einem Unternehmerrisiko ausgegangen werden. Sie sind daher als unselbstständig

Erwerbstätige zu qualifizieren (wie dies auch bereits die D____ getan hat, vgl.

ihre Schreiben, BB 8). Im Übrigen ist der vorliegende Fall vergleichbar

mit dem in ZAK 1950 S. 158 f. abgedruckten bzw. zusammengefassten Urteil

des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 342/49 vom 14. Februar

1950. Dieses betraf Losverkäufer einer Lotteriegenossenschaft. Ihnen wurde ein

Verkaufsort zugeteilt und sie mussten nach bestimmten Weisungen arbeiten. Die

Lotteriegenossenschaft übernahm das Platzgeld, stellte die Verkaufsstände,

bestimmte die Höhe des Losdepots, stellte Propagandamaterial zur Verfügung und

kontrollierte eine allfällige Nebentätigkeit. Die Verkäufer konnten ihre

Entschädigung nicht einseitig festsetzen. Etwas anders gelagert war der Fall

einzig insofern, als die Losverkäufer ihre Arbeit während einer festgesetzten

Zeit zu leisten hatten und unverkaufte Lose sowie der Erlös aus den verkaufen

Losen im Eigentum der Losgesellschaft verblieben. Dennoch kann dieses Urteil

als Vergleich für den vorliegenden Fall dienen, da es – wie erwähnt – um die

Gesamtbetrachtung geht, und diese führt in beiden Fällen zum selben Resultat.

4.6.

Die Beschwerdegegnerin reicht mit Eingabe vom 6. Oktober 2020

zwei Schreiben als Beweismittel ein, die ihrer Auffassung nach belegen würden,

dass sich der Beschwerdeführer im Umgang mit den Verkaufenden als selbstständig

oder unselbstständig Erwerbstätige, widersprüchlich verhalte. Dabei handelt es

sich um ein Schreiben eines Herrn, der scheinbar Magazine des Beschwerdeführers

verkauft hatte. Er fragte beim AWA an, ob der Beschwerdeführer ihn als

selbstständigerwerbend einstufen dürfe, obwohl ihm AHV-Beiträge abgezogen

worden seien. Im zweiten Schreiben hielt eine Mitarbeiterin des

Beschwerdeführers namentlich fest, dass der erwähnte Herr u.a. als

Strassenverkäufer (Verkauf von Magazinen des Beschwerdeführers)

selbstständigerwerbend gewesen sei.

Es ist auch hier nicht entscheidend, wie sich der

Beschwerdeführer in Bezug auf einzelne Strassenverkäuferinnen und –verkäufer

verhält, was deren Erwerbsstatus betrifft, sondern es sind nach wie vor die

gesamten Umstände zu berücksichtigen. Selbst wenn sich im Zweifel ein

Unternehmen nicht als Arbeitgeber sieht, sondern als Auftraggeber, und die

Personen, welche "in seinem Auftrag arbeiten" sich als Selbstständigerwerbende

verstehen, schliesst dies nicht aus, dass diese Personen eben nicht als solche,

sondern als Arbeitnehmer und somit unselbstständig Erwerbstätige zu

qualifizieren sind. Aus den eingereichten Schreiben lässt sich somit nichts

zugunsten der Argumentation der Beschwerdegegnerin ableiten.

4.7.

Es bleibt auf das Argument der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass

der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht ausreichend

kontrollierbar sei. Sie bringt vor, die Verkaufenden seien weder im Stundenlohn

noch in einem fixen Arbeitspensum angestellt. Es bestehe daher keine

vertragliche Vereinbarung bei der sich die zu leistende Arbeitszeit zuverlässig

feststellen liesse. Die Verkaufenden würden so viel arbeiten, wie sie wollten

und gemäss ihrer Leistungsfähigkeit könnten. Personen, die ausschliesslich

erfolgsabhängig entschädigt würden, hätten keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, da in diesen Fällen der Arbeitsausfall nicht

kontrolliert werden könne (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 27). Der Beschwerdeführer

wies zu Recht darauf hin, dass dieses Argument weder in der Verfügung vom

29. April 2020 noch im Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 Teil der

Entscheidbegründung war (vgl. Replik, Ziff. 14). Die Begründung war

allein, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbstständigerwerbend

seien. Das Gericht hat daher keine Veranlassung, dieses Argument im

vorliegenden Verfahren zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin kann die Frage der

Kontrollierbarkeit direkt in der von ihr nun zu erlassenden neuen Verfügung –

unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Verkaufenden als Unselbstständigerwerbende

zu qualifizieren sind – diskutieren.

Es sei diesbezüglich angemerkt, dass es grundsätzlich zutrifft,

dass Personen, welche ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum

entschädigt werden, gemäss AVIG-Praxis KAE/B33 keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben. Vorliegend wurde der Antrag auf

Kurzarbeitsentschädigung allerdings aufgrund der COVID-19-Pandemie gestellt.

Dadurch ist die "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" zu

berücksichtigen und zu prüfen, ob diese (inkl. der dazu ergangenen Weisungen)

vorliegend einen Einfluss auf die Frage des Anspruchs von

Strassenverkäuferinnen und –verkäufern hat. Beispielsweise haben bzw. hatten Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen

unterliegt (mehr als 20 Prozent), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3

lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG, gemäss Art. 8f

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt mit Ziff. I 1 der

Verordnung vom 8. April 2020 [AS 2020 1210], aufgehoben durch Ziff. I

Verordnung vom 12. August 2020, mit Wirkung ab dem 1. September 2020

[AS 2020 3569], neue Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom

28. Oktober 2020, in Kraft seit dem 1. September 2020 [AS 2020 4517];

vgl. Fussnote zu Art. 8f; zur Gültigkeit vgl. auch Art. 9 Abs. 1

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) ebenfalls Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem

Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Es fragt sich, ob sich für die Strassenverkäuferinnen

und –verkäufer (zum Beispiel) daraus ein Anspruch ableiten lässt. Dabei ist zu

bedenken, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer quasi eine eigene

Berufsgattung darstellen, welche (ausser jenen, die beim Beschwerdeführer

arbeiten) kaum ihresgleichen finden dürften. Zu klären wäre somit auch, ob es

insgesamt dem Sinn und Zweck der "COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung" entspricht, dass genau diese Personengruppe

keine Kurzarbeitsentschädigung beantragen kann – im Bewusstsein, dass

AVIG-Praxis KAE/B33 zumindest im Normalfall dagegen sprechen würde.

5.

5.1.

Infolge der obigen Ausführungen ist der Erwerbsstatus der

Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer als unselbstständigerwerbend zu

qualifizieren. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 ist aufzuheben.

5.2.

Das Verfahren ist kostenlos

(Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG).

5.3.

Der obsiegende

Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz

der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61

lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der

Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen

IV-Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem

Honorar in Höhe von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7%

Mehrwertsteuer (Fr. 254.10) aus. Bei

einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend

erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist insbesondere von den

Akten und dem Sachverhalt her deutlich weniger umfangreich als ein

durchschnittlicher IV-Fall. Deshalb erscheint ein Honorar und somit eine

Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'650.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (Fr. 204.05)

als angemessen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'650.-- (inkl.

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw

L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist

kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in

Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

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