Beschwerde gutgeheissen. Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Geltendmachung bereits verwirkt

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 20.

Oktober 2021

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic.

phil. D. Borer, lic. iur. R. Schnyder

und

Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch B____, [...]

Beschwerdeführerin

C____

, [...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.28

Einspracheentscheid vom 30. Juni

2020

Beschwerde gutgeheissen.

Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Geltendmachung bereits verwirkt.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Die im Jahr 1980 geborene Beschwerdeführerin meldete sich per 1. Juli

2016 erstmals zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl.

Anmeldebestätigung vom 3. Juni 2016 (Antwortbeilage [AB] 99). Die

Beschwerdegegnerin eröffnete daraufhin eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug

vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2018. Vor dem unverschuldeten Eintritt der

Arbeitslosigkeit war die Beschwerdeführerin als stellvertretende

Geschäftsführerin bei der D____. in einem E____ Shop an der [...] tätig (vgl. Kündigung

per 30. Juni 2016, AB 98.). Die Beschwerdegegnerin richtete in der Folge gemäss

Schreiben vom 13. Juli 2016 ab dem 1. Juli 2016 ein Taggeld von CHF 271.60 aus

(AB 88).

b)

Ab dem 1. Oktober 2017 arbeitete die

Beschwerdeführerin auf Stundenlohnbasis bei der F____ wiederum in einem E____

Shop, diesmal an der [...], und meldete in diesem Zusammenhang für die Monate

Oktober 2017 bis und mit Januar 2018 einen Zwischenverdienst an. Per 2. Februar

2018 endete der Taggeldanspruch der Beschwerdeführerin aufgrund Ausschöpfung

des Höchstanspruchs innerhalb der Rahmenfrist (vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin

vom 5. Februar 2018, AB 79).

c)

Mit Rückforderungsverfügung vom 22. Januar 2020 (AB 25) forderte die

Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 24'784.30 für

den Zeitraum von Januar 2017 bis September 2017 zurück. Als Begründung führte

die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen an, der AHV-Kontoauszug für das Jahr

2017 weise eine von der F____ ausgerichtete Lohnsumme

von CHF 31'499.00 aus (AB 34). Die zu viel ausgerichteten Taggelder würden

daher im Umfang des nicht deklarierten Lohnes zurückgefordert.

d)

Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Februar 2020 Einsprache gegen die

Rückforderungsverfügung (AB 9 ff.). Die Beschwerdegegnerin machte die

Beschwerdeführerin daraufhin mit Schreiben vom 12. Juni 2020 auf die

Möglichkeit einer «reformatio in peius» aufmerksam und bot ihr die Möglichkeit die

Einsprache bis zum 26. Juni 2020 zurückzuziehen (AB8). Diese Frist verstrich

ungenutzt.

e)

Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 (AB 6) wies die

Beschwerdegegnerin die Einsprache ab und verneinte einen Anspruch auf

Arbeitslosentaggelder ab dem 1. Juli 2016. Neu forderte sie den Betrag von CHF

104'541.70 von der Beschwerdeführerin zurück. Zur Begründung führte die

Beschwerdegegnerin aus, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei sowohl bei der D____

(Kollektivgesellschaft) als auch bei der F____, welche am 18. August 2016 und

somit nur einen Tag vor der Löschung der Kollektivgesellschaft, gegründet

wurde, Gesellschafter gewesen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe durchgehend

die E____ Shops als Franchisenehmer geführt und eine arbeitgeberähnliche

Stellung innegehabt. Da die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin

nicht anspruchsberechtigt sei, würden die ausgerichteten Taggelder

zurückgefordert.

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 28. August 2020 beantragt die Beschwerdeführerin die

Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Juni 2020.

b)

Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2020 schliesst die Beschwerdegegnerin

auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 4. Januar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren

eingangs gestellten Begehren fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt

sie die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

d)

Mit Duplik vom 3. Februar 2021 hält die Beschwerdegegnerin ebenfalls an

ihren Anträgen fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die

Ablehnung des Antrags auf Durchführung einer Parteiverhandlung.

III.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 4. Februar 2021

wird der Schriftenwechsel geschlossen und die Parteien zur Hauptverhandlung

geladen.

IV.

Am 8. März 2021 findet die Hauptverhandlung vor der

Kammer des Sozialversicherungsgerichts unter Beisein der Beschwerdeführerin, Dr.

iur. B____, Advokat, Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, G____ und H____ für

die Beschwerdegegnerin und Herr I____ als Auskunftsperson statt. Die

Beschwerdeführerin wurde befragt, die Parteivertreter gelangten zum Vortrag.

Für alle Ausführungen wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe und das

Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1

und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1

des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt

sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982

(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch

die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 forderte die

Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin wegen unrechtmässigem

Leistungsbezug während der Kontrollperiode Juli 2016 bis Februar 2018 den

Betrag von CHF 104'541.70 zurück. Die Rückforderung begründete sie zur

Hauptsache damit, dass die Beschwerdeführerin in der Beitragsrahmenfrist vom 1.

Juli 2014 bis 30. Juni 2016 ausschliesslich im Betrieb ihres Ehegatten

gearbeitet habe. Durch die nahtlose Weiterführung der arbeitgeberähnlichen

Stellung im gleichen Betrieb müsse der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab

dem 1. Juli 2016 abgelehnt werden und im Rahmen einer prozessualen Revision

oder einer Wiedererwägung zurückbezahlt werden.

2.2

Die Beschwerdeführerin hält dagegen, es seien weder die

Voraussetzungen für eine prozessuale Revision noch für Wiedererwägung der

Verfügung vom 13. Juli 2016 gegeben. Es seien keine neuen Tatsachen und/oder

Beweismittel entdeckt worden und die Verfügung könne auch nicht als zweifellos

unrichtig bezeichnet werden. Der Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin

sei überdies ohnehin bereits verwirkt und falls nicht, sei aufgrund einer

grossen Härte auf die Rückforderung zu verzichten.

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin von der

Beschwerdeführerin zu Recht den Betrag von CHF 104'541.70 zurückfordert.

3.

3.1

Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung nach Art.

25.

ATSG. Die im Gesetz genannten Ausnahmen sind vorliegend nicht von Relevanz. Nach

Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nur zurückerstatten,

wenn eine grosse Härte vorliegt.

3.2

3.2.1

Nach Art. 25 Abs. 2 aATSG erlosch der Rückforderungsanspruch

mit dem Ablauf eines Jahres (relative Frist), nachdem die

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens mit dem Ablauf

von fünf Jahren (absolute Frist) nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen.

Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für

welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese

Frist massgebend. Bei der Frist zur Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs

handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (vgl. BGE 142 V 20, 24 E. 3.2.2. mit

Hinweis auf BGE 138 V 74, 77 E. 4.1), welche unabhängig allfälliger einreden

vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen ist. Die (relative und absolute) Frist

zur Rückerstattung kann nicht unterbrochen werden und steht auch nicht still

(SK ATSG-Kieser, 4. Aufl., Art. 25

N 78). Mit der Verwirkung geht die Forderung unter.

3.2.2

Am 21. Juni 2019 verabschiedete das Parlament eine Änderung des

ATSG (vgl. BBI 2019 4475). Die gesetzlichen Neuerungen und die damit

verbundenen Änderungen der Verordnung über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (SR 830.11) traten am 1.

Januar 2021 in Kraft. Im Zuge dieser Änderung wurde unter anderem die in Art.

25.

Abs. 1 ATSG (E. 3.1.1. hiervor) normierte Verwirkungsfrist von einem auf

drei Jahre erhöht (BBI 2019 4476). Die Anwendung der neuen Verwirkungsfristen

auf bereits unter «altem Recht» entstandene und fällige Forderungen ist

zulässig, soweit bereits unter dem alten Recht eine Verwirkung vorgesehen wurde

und soweit diese Verwirkung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen

Bestimmungen noch nicht eingetreten ist (vgl. auch BGE 131 V 425, E. 5.2; BGE 134 V 353 E. 3.2 und Urteil des Bundesgerichts 1C_540/2014 vom 5. Januar 2015,

E. 3.1). Wenn aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts eine

relative oder absolute Verwirkungsfrist gemäss dem «alten» Art. 25 Abs. 2 ATSG

bereits verstrichen ist und die Forderung bereits verwirkt ist, so bleibt diese

verwirkt, und es ändert sich durch das neue Recht nichts daran.

3.2.3

Die relative Frist von einem respektive drei Jahren

läuft ab Kenntnis des Rückforderungsanspruchs durch den Versicherungsträger.

Unter der Wendung «nach dem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis

erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei

Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die

Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit anderen Worten, in

welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über

Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 140 V 521, 525

E. 2.1). Eine tatsächliche Kenntnisnahme wird nicht verlangt. Die Fristen nach Art.

25.

Abs. 2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine

Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person

zugestellt wird (vgl. BGE 119 V 431, 434, E. E. 3c).

4.

4.1

Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 forderte die

Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 104'541.70

zurück. Aus dem Berechnungsblatt «Berechnung Rüfo» vom 30. Juni 2020 (AB 17)

ergibt sich, dass diese Rückforderung die gesamten von der Beschwerdeführerin

bezogenen Taggelder im Zeitraum von Juli 2016 bis und mit Februar 2018 umfasst.

Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, die Beschwerdeführerin sei für den Bezug

von Arbeitslosentaggeld gar nie anspruchsberechtigt gewesen. Die

Beschwerdegegnerin begründet dies damit, dass der Ehemann der

Beschwerdeführerin sowohl im E____ Shop [...] (D____, Kollektivgesellschaft) als

auch im E____ Shop [...] (F____) gemäss Handelsregisterauszug als

Gesellschafter aufgeführt werde und so im Rahmen des Franchisebetriebs der J____

AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher

Stellung seien auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen

nicht anspruchsberechtigt. Die ursprüngliche Leistungszusprache gemäss

Schreiben vom 13. Juli 2016 müsse daher in Revision, respektive in

Wiedererwägung gezogen werden.

4.2

4.2.1

Die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von

Dispositiv

Arbeitslosenentschädigung bestimmen sich nach Art. 8 AVIG. Demnach hat eine

versicherte Person, die ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren

Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit

zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine

Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der

Erfüllung der Beitragszeit befreit ist und zudem vermittlungsfähig ist und die

Kontrollvorschriften erfüllt, Anspruch auf Taggelder der

Arbeitslosenversicherung.

4.2.2. Nach

Art. 31 Abs. 3 lit. c. AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines

obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden

Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Bestimmung ist

unter gewissen Voraussetzungen analog auf den Anspruch auf

Arbeitslosentaggelder anwendbar (BGE 123 V 234, 237 E. 7b/bb).

4.3.

4.3.1. Entscheidend ist somit

vorliegend, ob die Verfügung vom 22. Januar 2020, respektive der

Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 innert Jahresfrist (allenfalls

Dreijahresfrist, vgl. E. 3.2 hiervor) seitdem die Beschwerdegegnerin in zumutbarer

Weise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch ausschliessenden

arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin im E____

Shop an der [...] und an der [...] haben konnte, erlassen wurde.

4.3.

4.3.2. Anlässlich

der Hauptverhandlung vom 20. Oktober 2021 stellte sich die Beschwerdegegnerin

auf den Standpunkt, die relative Frist habe im März 2019, im Zeitpunkt in welchem

sie vom SECO zur Prüfung allfälliger Doppelbezüge der Beschwerdeführerin

aufgefordert worden seien, zu laufen begonnen. Die Beschwerdegegnerin bezieht

sich hierbei offenbar auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_90/2018 vom 13.

August 2018, E. 4.5, wonach die Verwirkungsfrist nicht bereits mit der

unrechtmässigen Leistungsausrichtung, die auf einen Fehler des

Versicherungsträgers zurückgeht zu laufen beginnt, sondern erst ab dem

Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbare Weise

den Fehler hätte entdecken können. Diese Rechtsprechung findet jedoch auf den

vorliegenden Fall keine Anwendung. Gemäss

der formellrechtlichen Wirkung des Handelsregisters nach Art. 932 f.

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom

30. März 1911 (Fünfter Teil; Obligationenrecht, OR, SR 220) wird das darin

Eingetragene ab Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt als

jedermann bekannt vorausgesetzt, so auch der Verwaltung. Angesichts der

Publizitätswirkung des Handelsregisters kann daher für die zumutbare Kenntnis

der Rückerstattungspflicht nicht ein zweiter Anlass im Sinne des

Bundesgerichtsurteils 8C_90/2018 vom 13. August 2018 hiervor verlangt werden.

Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters

und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsblatt entgegenhalten

lassen (BGE 122 V 270, 275 E. 5a/aa, vgl. auch SK ATSG-Kieser, 4. Aufl., Art. 25 N 87).

4.3.3. Vorliegend zeigte die Beschwerdeführerin

mit dem Formular «Bescheinigung über den Zwischenverdienst für den Monat

Oktober 2017» vom 30. Oktober 2017 (Beschwerdebeilage [BB]) der

Beschwerdegegnerin an, im Betrieb des Ehegatten zu arbeiten. Spätestens in

diesem Zeitpunkt ist angesichts der Publizitätswirkung des Handelsregisters von

einer fristauslösenden Kenntnis der erneuten arbeitgeberähnlichen Stellung des

Ehegatten der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin auszugehen. Dies

muss umso mehr gelten, als dass die Publizitätswirkung des Handelsregisters

selbst dann besteht, wenn die Frage betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung

falsch beantwortet wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_293/2009 vom 30. Juli

2009 E. 4.4, vgl. auch AVIG-Praxis ALE B16). Die im Oktober 2017 ausgelöste

einjährige Verwirkungsfrist war jedenfalls im Zeitpunkt der Rückforderung durch

die Verwaltung am 22. Januar 2020 längst abgelaufen und der

Rückforderungsanspruch hinsichtlich der ab Juli 2016 bezogenen

Arbeitslosentaggelder im Gesamtbetrag von CHF 104'541.470 bereits unter «altem

Recht», vor Inkrafttreten von Art. 25 Abs. 2 ATSG vollumfänglich erloschen. Die

dreijährige Verwirkungsfrist gelangt daher vorliegend nicht zur Anwendung.

5.

5.1.

Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen ist.

Der Einspracheentscheid vom 30. Juni 2020 wird aufgehoben.

5.2.

Das Verfahren ist kostenlos (§ 16 SVGG).

5.3.

Die Beklagte hat der anwaltlich vertretenen Klägerin eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten. Der Vertreter der Klägerin hat

anlässlich der Parteiverhandlung am 20. Oktober 2021 eine Honorarnote

eingereicht. Darin wird ein Honorar von CHF 8'041.75 (32.167 Stunden à CHF

250.00) zuzüglich CHF 217.50 Auslagen und Mehrwertsteuer von CHF 635.95,

insgesamt somit von CHF 8'895.20 ausgewiesen. Diesbezüglich ist zu bemerken,

dass das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt in durchschnittlichen Fällen

mit doppeltem Schriftenwechsel bei vollem Obsiegen regelmässig ein Honorar von

CHF 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zuspricht. Diese

übliche Pauschale wird vom Sozialversicherungsgericht bei

überdurchschnittlichem Aufwand regelmässig erhöht bzw. bei

unterdurchschnittlichem Aufwand reduziert, wobei bei Durchführung einer

Hauptverhandlung ein Zuschlag von CHF 1'000.00 gewährt wird. Selbst wenn sich

vorliegend die Ermittlung des Sachverhaltes als aufwändig gestaltet haben

könnte, so sind die sich stellenden Rechtsfragen nicht überaus komplex.

Insgesamt ist daher von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Aus diesem

Grund ist ein Honorar von CHF 4'750.00 (inkl. Auslagen) nebst Mehrwertsteuer

(7.7%) angemessen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid

vom 30. Juni 2020 wird aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von CHF 4'750.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich CHF 365.75

(7.7%) Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw N.

Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: