Kein Verdienstausfall und damit kein Anspruch auf Taggeld, wenn die Dauer der Arbeitslosigkeit bei einem gekündigten Temporär-Arbeitsverhältnis auf den Tag genau der Dauer der Betriebsferien des Einsatzbetriebes entspricht

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 15.

Juli 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. phil. D.

Borer, Dr. med. F. W. Eymann

und

Gerichtsschreiberin MLaw K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. [...], Hochstrasse 37,

Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.6

Einspracheentscheid vom 17.

Februar 2020

Kein Verdienstausfall und damit

kein Anspruch auf Taggeld, wenn die Dauer der Arbeitslosigkeit bei einem

gekündigten Temporär-Arbeitsverhältnis auf den Tag genau der Dauer der

Betriebsferien des Einsatzbetriebes entspricht

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Der Beschwerdeführer ist ausgebildeter [...] und als [...] tätig.

Im Jahr 2018 arbeitete er über das Temporärbüro B____ AG bei der Firma C____ AG

(Temporär-Einsatzvertrag 3000860, Beschwerdebeilage/BB 3). Nachdem ihm per Ende

2018 wegen der bevorstehenden Wintermonate und der Schlechtwetterprognosen

gekündigt worden war, wurde er per 18. Februar 2019 wieder dort angestellt. Ab

dem 20. Mai 2019 arbeitete der Beschwerdeführer für die Temporärfirma D____

AG bei der C____ AG.

b) Nachdem ihm diese Stelle am 21. November 2019 per 20.

Dezember 2019 gekündet worden war (Kündigungsschreiben, BB 4), meldete sich der

Beschwerdeführer per 23. Dezember 2019 bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug

an.

c) Ab dem 6. Januar 2020 arbeitete der Beschwerdeführer wieder

bei der C____ AG in der gleichen Funktion (Einsatzvertrag 10911, BB 5; Formular

"Angaben der versicherten

Person",

Beschwerdeantwortbeilage/AB 9; Arbeitsvertrag AB 13). Die Öffentliche

Arbeitslosenkasse entrichtete vom 23. Dezember bis zum Ende der damaligen Rahmenfrist

am 31. Dezember 2019 Taggelder und eröffnete per 1. Januar 2020 eine neue

Rahmenfrist (AB 7 und 8).

d) Die Beschwerdegegnerin fragte bei der Firma C____ AG nach und

stellte fest, dass die Einsatzlücke vom 23. Dezember 2019 bis zum 5. Januar

2020 exakt den Betriebsferien entsprach (E-Mail vom 12.2.2020, AB 14). In der

Folge verneinte sie mit Verfügung vom 5. Februar 2020 einen Leistungsanspruch

des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung und kündigte an, die

ausbezahlten Taggelder zurückzufordern (AB 10). Eine dagegen vom

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Februar 2020 erhobene Einsprache (AB 11),

wurde von der Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 abgewiesen

(AB 12).

Erwägungen

II.

a) Mit Beschwerde vom 16. März 2020 (Postaufgabe) werden beim

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt folgende Rechtsbegehren gestellt:

1.

Die Verfügung (recte:

der Einspracheentscheid) vom 17. Februar 2020 sei aufzuheben.

2.

Dem

Beschwerdeführer seien für die Zeit vom 23. Dezember 2019 bis und mit 5. Januar

2020.

Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung auszuzahlen.

3.

Eventualiter sei

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge.

b) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 22.

April 2020 die Abweisung der Beschwerde.

c) Der Beschwerdeführer reicht keine Replik ein.

III.

Innert Frist ist kein Antrag auf Durchführung einer

Parteiverhandlung erfolgt. Die Urteilsberatung der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 15. Juli 2015 statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale

Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1

des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]). Die

örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom

25.

Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) in Verbindung

mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIV; SR 837.02).

1.2

Die Beschwerdefrist gemäss Art. 60 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober

2000.

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)

wurde eingehalten. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) setzt unter anderem

voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8

Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz

arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine

Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise

Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine

Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung

sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

2.2

Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG ist für den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, wobei der Arbeitsausfall gemäss

Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)

anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und innerhalb von

zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht.

2.3

Gemäss der AVIG Praxis ALE Ziff. B 83 gilt folgendes: Wird ein

Arbeitsverhältnis auf den Beginn der Betriebsferien aufgelöst, um dieses nach

Beendigung derselben weder fortzusetzen, besteht für die Zeit der

Betriebsferien kein Anspruch auf ALE. Dieses Vorgehen ist vermutungsweise als

rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und verdient keinen Rechtsschutz (ARV 1990

S. 128).

3.

3.1

3.1.1

Mit Verfügung vom 5. Februar 2020 verneinte die E____ Arbeitslosenkasse

einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 23. Dezember

2019.

bis zum 5. Januar 2020 unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer im

Voraus eine Ferienentschädigung von 8,33% erhalten habe, weshalb er während den

Betriebsferien der C____ AG keinen Verdienstausfall erlitten habe und deshalb keinen

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen könne.

3.1.2

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. Februar 2020 hielt die E____

Arbeitslosenkasse an der Leistungsablehnung fest und begründete dies mit einem

missbräuchlichen Verhalten: Werde das Arbeitsverhältnis auf den Beginn der Betriebsferien

aufgelöst, um dieses nach Beendigung derselben wieder fortzusetzen, bestehe für

die Zeit der Betriebsferien kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da

dieses Vorgehen vermutungsweise als rechtmissbräuchlich zu qualifizieren sei und

keinen Rechtsschutz verdiene.

3.2

Beide Auffassungen sind vorliegend vollumfänglich zutreffend und

lediglich dahingehend zu präzisieren, dass der Beschwerdeführer nicht eine

Ferienentschädigung in Höhe von 8,33% (entspricht vier Wochen Ferien), sondern

eine solche von 10,60% (entspricht fünf Wochen Ferien) erhalten hat (vgl. Einsatzvertrag

10911, AB 13). Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, bietet zu keiner

anderen Beurteilung Anlass.

3.3

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederanstellung sei erfolgt

um die schlechte Wetterlage sowie die Wintermonate und nicht um die

Betriebsferien des Einsatzbetriebes zu überbrücken (Beschwerde, S. 3). Es habe

(im Zeitpunkt der Kündigung) niemand wissen können, dass das Wetter bereits

Anfang Januar derart gut sein würde, dass der Einsatzbetrieb zusätzliches

Personal benötigen würde (a.a.O.). Im Januar 2020 hätten die Temperaturen in [...]

zwischen 8 und 14 Grad Celsius betragen, was für diese Jahreszeit sehr warm sei.

Eine Rechtsumgehung resp. ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege daher

nicht vor (a.a.O.). Weiter bringt er vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei

stossend, weil der Beschwerdeführer für ein Verhalten bestraft werde, dass

faktisch die Arbeitslosenversicherung und die öffentliche Hand entlaste

(Beschwerde, S. 4). Dadurch, dass der Beschwerdeführer per 6. Januar 2020 einen

neuen Einsatzvertrag abgeschlossen habe, sei er nicht länger von der

Arbeitslosenversicherung abhängig gewesen. Rechtsmissbräuchlich wäre vielmehr

gewesen, wenn der Beschwerdeführer absichtlich mit dem neuen Einsatzvertrag

zugewartet hätte um die Gefahr einer Leistungsverweigerung zu umgehen (a.a.O.).

Als Beweismittel reicht der Beschwerdeführer eine von F____ unterzeichnete

schriftliche Erklärung ein, wonach er sich am Samstag, 4. Januar 2020 mit dem

Beschwerdeführer getroffen und diesem mitgeteilt habe, dass er ab dem 6. Januar

2020.

wieder bei ihm auf der Baustelle arbeiten könne, da es das Wetter zulasse

(BB 6).

3.4

Hierzu ist auszuführen, dass es zwar zutreffen mag, dass die

Wetterprognosen für den Januar 2020 im Zeitpunkt der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses Ende November 2019 nicht bekannt waren und dass es sich um

einen Zufall handelt, dass das gute Wetter ab dem 6. Januar 2020, welches eine

Wiederaufnahme der Baustellentätigkeit zuliess, just mit dem Ende der

Betriebsferien zusammenfiel. Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass der

Beschwerdeführer einen Anspruch auf Taggelder für einen Zeitraum geltend macht,

welcher taggenau den Betriebsferien des Einsatzbetriebes entspricht. Vor dem

Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bereits seit 2018 für den gleichen

Einsatzbetrieb tätig war, fällt vorliegend stark ins Gewicht, dass die

Ausrichtung eines Taggeldes während der Dauer der Betriebsferien 2019/2020 dazu

führen würde, dass er gegenüber einem beim Einsatzbetrieb festangestellten

Mitarbeiter in zweifacher Hinsicht deutlich bessergestellt wäre. Nicht nur

hätte er im Vergleich zu einem Festangestellten neben den bereits in der Stundenlohnentschädigung

mit +10,60% berücksichtigten fünf Wochen Ferien (vgl. AB 13) zusätzliche zwei

Wochen Ferien während der Betriebsferien vom 23. Dezember 2019 bis zum 5.

Januar 2020 und damit insgesamt einen siebenwöchigen statt einen fünfwöchigen

Ferienanspruch. Er wäre im Gegensatz zu den festangestellten Mitarbeitern auch

nicht verpflichtet, von den fünf Wochen Ferien für festangestellte Mitarbeiter

zwei Ferienwochen während der Betriebsferien im Winter zu beziehen. Vor diesem

Hintergrund hat der Beschwerdeführer im Vergleich mit den festangestellten

Mitarbeitern während der Dauer der Betriebsferien keinen Verdienstausfall

erlitten und kann daher für diesen Zeitraum auch kein Taggeld beziehen.

3.5

Der Beschwerdeführer hat zwar mit der Unterzeichnung des neuen

Arbeitsvertrages die öffentliche Hand entlastet, worauf er vorliegend zu Recht

hinweist. Das Vorgehen im konkreten Fall – den Beschwerdeführer auf den

Zeitpunkt kurz vor den Betriebsferien zu entlassen und ihn direkt nach den

Betriebsferien wieder einzustellen, so dass die Dauer der Arbeitslosigkeit

exakt der Dauer der Betriebsferien entspricht – erweist sich vorliegend jedoch als

rechtsmissbräuchlich und verdient daher keinen Rechtsschutz. Im Vergleich mit

den im Betrieb festangestellten Mitarbeitern rechtfertigt sich eine

Entschädigung des Beschwerdeführers während der Dauer der Betriebsferien nicht,

da es dadurch zu einer stossenden Ungleichbehandlung kommen würde (vgl. die

obenstehenden Erwägungen).

3.6

Schliesslich vermag der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, wonach

gemäss der AVIG Praxis versicherte Personen, die während der Rahmenfrist für

den Leistungsbezug ein Temporär-Arbeitsverhältnis eingegangen sind, während der

Betriebsferien des Einsatzbetriebes Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

haben (Beschwerde, S. 3 f.), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Im Gegensatz

zu der genannten Konstellation endete das Arbeitsverhältnis des

Beschwerdeführers vor Beginn der Betriebsferien. Es bestand daher im Zeitpunkt

der Betriebsferien kein Arbeitsverhältnis (mehr) und damit auch kein

Arbeitsausfall, der durch ein Taggeld abgegolten werden könnte.

4.

4.1

Aus den vorgenannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

4.3

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das

Verfahren ist kostenlos.

Die

ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw

K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: