Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit verneint; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 24.

August 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med.

R. von Aarburg, lic. iur. S. Bammatter-Glättli und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. B____

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.12

Einspracheentscheid vom

23. April 2021

Selbstverschuldete

Arbeitslosigkeit verneint; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der 1956 geborene Beschwerdeführer meldete sich am

12. März 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur

Arbeitsvermittlung an (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1) und stellte

am gleichen Tag bei der Beschwerdegegnerin Antrag auf die Ausrichtung von

Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von

100% (AB 2). Seit August 2009 arbeitete der Beschwerdeführer als

Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf. Dieses Arbeitsverhältnis

wurde von ihm im Januar 2021 auf Monatsende unter Verzicht auf die ordentliche

Kündigungsfrist von zwei Monaten gekündigt (AB 4).

Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5) stellte die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit

infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts für 31 Tage (effektiv 1.9 Tage) ab

1. Februar 2021 in der Anspruchsberechtigung ein. Dagegen erhob der

Beschwerdeführer am 15. März 2021 Einsprache (AB 7). Die

Beschwerdegegnerin wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom

23. April 2021 (AB 8) ab.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 15. Mai 2021 beantragt der Beschwerdeführer

beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Einspracheentscheid der

Beschwerdegegnerin vom 23. April 2021 sei aufzuheben. Dementsprechend sei ihm

keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufzuerlegen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai

2021.

(Postaufgabe) auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 16. Juni 2021 (Postaufgabe) nimmt der

Beschwerdeführer nochmals Stellung.

Am 29. Juni 2021 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf die

Einreichung einer Duplik.

III.

Am 24. August 2021 findet die Urteilsberatung durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56

Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai

2001.

(SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt

sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982

(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie

Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. Au­gust

1983.

(AVIV, SR 837.02).

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5), bestätigt mit

Einspracheentscheid vom 23. April 2021 (AB 8), stellte die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter

Arbeitslosigkeit infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts ab 1. Februar

2021.

für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein.

2.2

Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person alles

Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen.

Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, kann die zuständige

Arbeitslosenkasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügen. Die

Einstellung hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für

Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können.

2.3

Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte

Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes

Verschulden arbeitslos geworden ist. Dieser Grundsatz ist Ausfluss des im

Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Prinzips der

Schadenminderungspflicht. Eine Selbstkündigung kann nur sanktioniert werden,

wenn der versicherten Person das Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz

zugemutet werden konnte. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit, am bisherigen

Arbeitsplatz zu verbleiben, ist ein strenger Massstab anzuwenden (siehe dazu

das Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] über

Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE] Stand 1. Januar 2021 Rz. D26).

2.4

Ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Beschwerdeführer wegen

Selbstkündigung sanktioniert hat, ist mit Blick auf die nachfolgend

darzustellenden Grund­sätze zu prüfen.

3.

3.1

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz

oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m.

Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8

Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

3.2

Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von

Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m.

Art. 7 der Verordnung vom 31. Ok­tober 1947 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines

Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise

erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Nach

Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist

für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom

Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines

anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.3

3.3.1

Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG

ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine

versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin

oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit

erzielt (Satz 2).

3.3.2

Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es,

den versicherten Verdienst praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit

zu beschränken (vgl. BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123

V 70, 74 E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d).

Rechtsprechungsgemäss wird daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen

ausgerichtet, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden

Beschäftigung stammen (BGE 125 V 475, 478 E. 5a; 120 V 233, 253 f.

E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar

2001.

E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23

Abs. 3 AVIG ist das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine

Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine

Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der

Arbeitslosigkeit - ohne diese

Nebenbeschäftigung zu erhöhen -

weiterhin ausübt (vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des

Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017

vom 19. Mai 2017 E. 3 mit Hinweisen).

3.4

Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer

Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger

Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des

Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt

jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit,

das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als

Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode

erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen

Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24

Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2

lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als

Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426, 430 E. 5.1; 127 V 479,

480.

E. 2). Ein Nebenverdienst wird nicht als Zwischenverdienst

angerechnet. Dehnt eine versicherte Person hingegen ihre Nebenverdiensttätigkeit

aus, ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen (vgl. Rz. C131

AVIG-Praxis ALE).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009 als Mitarbeiter bei

der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen der Eingangsüberwachung sowie

der Verkehrsregelung vor dem [...] (vgl. Arbeitgeberbescheinigung [AB 3]).

Die Einsätze erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an

Wochenenden. Bis April 2018 war der Beschwerdeführer über eine

Temporärarbeitsfirma in einem Vollzeitpensum tätig. Im März 2018 stellte er bei

der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls der Temporärarbeitsstelle einen Antrag

auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei

einem Vermittlungsgrad von 100% (vgl. AB 2). In der Folge ermittelte die

Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers (vgl.

AB 9).

4.2

Nach der Rechtsprechung wird für die Ausscheidung des ausserhalb der

normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils

der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim

versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel

angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem

Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist (vgl. BGE 126 V 207, 210 f.

E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen

Haupttätigkeit in der Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim

versicherten Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer im Rahmen

seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich (gerundeten)

CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen Beschäftigungsgrad von 100%

hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst (vgl. die Berechnung des

versicherten Verdiensts [AB 9]). Die Beschwerdegegnerin ging somit für

diesen Verdienstanteil von einem Nebenverdienst i. S. von Art. 23

Abs. 3 AVIG aus (vgl. auch E. 3.3.2. hiervor).

4.3

Des Weiteren ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer

sein seit 2009 bestehendes unbefristetes Anstellungsverhältnis bei der C____ AG

im Januar 2021 per 31. Januar 2021 unter Missachtung der Kündigungsfrist

von zwei Monaten kündigte (vgl. AB 4). Die Beschwerdegegnerin

qualifizierte den Verzicht auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses als

selbstverschuldete Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a

AVIG, da der Beschwerdeführer auf ein erzielbares Einkommen

(Kurzarbeitsentschädigung) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verzichtet

habe (vgl. Verfügung vom 10. März 2021 [AB 5]). Der Beschwerdeführer

ist hingegen der Ansicht, dass kein anrechenbarer Zwischenverdienst vorliege,

da er seine Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht ausgedehnt

habe. Im Gegenteil habe er Corona bedingt gar keine Einsätze mehr gehabt. Die

Kurzarbeitsentschädigungen stellten Nebenverdienste dar (Beschwerde Rz. 7;

siehe auch Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3).

4.4

Strittig ist somit, ob die dem Beschwerdeführer ausgerichteten

Kurzarbeitsentschädigungen (teilweise) als Zwischenverdienst anzurechnen sind,

oder ob sie als Nebenverdienst qualifiziert werden müssen.

4.5

4.5.1

Unter Hinweis auf Rz. C9 AVIG-Praxis ALE ging die Beschwerdegegnerin

offensichtlich von einer Ausdehnung der Nebenverdiensttätigkeit und somit von

der Erzielung eines Zwischenverdiensts während der Arbeitslosigkeit aus. Gemäss

Aktenlage erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Ein­sätze bei der C____

AG eine Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von CHF 296.55 (80%) bzw.

CHF 370.70 (100%). Bei der Berechnung des Zwischenverdiensts

berücksichtigte die Beschwerdegegnerin einen anerkannten Nebenverdienstbetrag

von CHF 111.05 (vgl. E. 4.2 hiervor) sowie eine Ferienentschädigung

von 8.33%. Die Differenz von CHF 239.70 wurde als erzielter Mehrverdienst und

somit als Zwischenver­dienst angerechnet (Beschwerdeantwort Rz. 13; vgl.

auch AB 11 zur Berechnung).

4.5.2

Rechtsprechungsgemäss gilt ein vor der Arbeitslosigkeit

erzielter Nebenverdienst nur dann als Zwischenverdienst, wenn er nach Eintritt

der Arbeitslosigkeit erheblich gesteigert wurde. So ist dies auch in

Rz. C9 AVIG-Praxis ALE festgehalten. Die Beschwerdegegnerin hat sich zwar

bei ihrer Aufteilung in Zwischenverdienst und Nebenverdienst an dieser

Bestimmung orientiert (siehe Beschwerdeantwort Rz. 10), dabei jedoch nicht

berücksichtigt, dass das dort aufgeführte Beispiel von zwei Teilzeitstellen

ausgeht. Bei Verlust der Haupttätigkeit wird der Teil der Nebentätigkeit,

welcher im versicherten Verdienst berücksichtigt wurde, während der

Arbeitslosigkeit als Zwischenverdienst angerechnet (vgl. dazu BGE 126 V 207,

210.

f. E. 4b; siehe auch E. 4.2 hiervor). Der Beschwerdeführer hatte

vor seiner Arbeitslosigkeit eine Vollzeitstelle inne, weshalb die

Beschwerdegegnerin die Tätigkeit für die C____ AG (zu Recht) als Nebenverdienst

qualifizierte und nicht in den versicherten Verdienst einschloss.

4.6

Eine merkliche Steigerung des Nebenverdienstes kann zur Annahme

eines Zwischenverdiensts führen. Da die Arbeitslosenkasse beurteilen können

muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf

Leistungen zusteht, ist auch ein allfälliger Nebenverdienst, der nicht

versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt

bleibt, zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der

Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_565/2016 vom 26. Oktober

2016.

E. 3.1). Dabei soll neben der Frage des Gesamt­pensums auch der

Umfang der generierten Einkünfte als weiteres Abgrenzungskriterium zwischen

(anzurechnender) Zweittätigkeit und Nebenverdienst herangezogen werden können

(vgl. Kupfer Bucher,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23

S. 173 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014

vom 29. März 2018 E. 5.4.1). Auch wenn vorliegend die ausgerichtete

Kurzarbeitsentschädigung etwas höher liegt als der durchschnittliche

Nebenverdienst in den sechs Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist

nicht von einer erheblichen Steigerung des entsprechenden Einkommens

auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten Mehrverdienst das Gesamtpensum

des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und kommt das Zusatzeinkommen im

Umfang nicht annähernd auf das weggefallene Einkommen aus der Haupttätigkeit. Abgesehen

davon liegt auch keine Steigerung der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor,

denn wie er zu Recht ausführt (vgl. Beschwerde Rz. 7; siehe auch

Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3), erfolgten bei der C____

AG aufgrund der Coronapandemie gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des

Nebenverdienstes zufolge der Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine

rechnerische, sodass nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann.

5.

5.1

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des

Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst

handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche

keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt.

Die Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer im Januar 2021 stellt

somit keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit dar. Die Beschwerdegegnerin hat

den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Selbstkündigung sanktioniert.

5.2

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid

vom 23. April 2021 aufzuheben.

5.3

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Einspracheentscheid vom 23. April 2021 wird aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw I.

Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: