Rückforderung teilweise aufgehoben; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 2.

November 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.

Müller, lic. iur. S. Bammatter-Glättli

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. B____

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.17

Einspracheentscheid vom

7. Mai 2021

Rückforderung teilweise

aufgehoben; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der 1956 geborene Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009

als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf (vgl.

Arbeitgeberbescheinigung; Beschwerdeantwortbeilage [AB] 3). Bis April

2018 war der Beschwerdeführer zudem über eine Temporärarbeitsfirma in einem

Vollzeitpensum tätig. Am 12. März 2018 meldete er sich beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (AB 1) und

stellte am 20. März 2018 bei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls

der Temporärarbeitsstelle einen Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von 100% (AB 14). In der

Folge richtete ihm die Beschwerdegegnerin Taggelder auf der Basis des ermittelten

versicherten Verdiensts von CHF 3'843.00 (vgl. AB 16) aus.

In Anwendung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2015 über

Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) nahm die

Beschwerdegegnerin eine Überprüfung der Einkommen des Beschwerdeführers vor und

traf diesbezügliche Abklärungen (siehe Arbeitgeberbescheinigung C____ AG vom

14. Oktober 2020 [AB 3]; Arbeitgeberbescheinigung D____ AG vom

14. Oktober 2020 [AB 6]). Mit Verfügung vom 5. Januar 2021

(AB 4) forderte die Beschwerdegegnerin insgesamt zu viel ausbezahlte

Taggelder im Betrag von CHF 5'642.75 für die Monate April 2018 bis

September 2020 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Angaben des

Beschwerdeführers auf dem Formular "Angaben der versicherten Person"

für die Monate April 2018 bis September 2020 seien aufgrund der nicht erwähnten

Zwischenverdienste bei der C____ AG sowie des nicht deklarierten

Zwischenverdiensts bei der Firma D____ AG im Monat Juli 2018 unvollständig bzw.

unwahr und der Leistungsbezug unrechtmässig gewesen. Dagegen erhob der

Beschwerdeführer am 22. Januar 2021 Einsprache (AB 9). Mit Verfügung

vom 19. Januar 2021 (AB 7) erhob die Beschwerdegegnerin eine

Rückforderung von CHF 542.45 für die Monate Oktober und November 2020 und

mit Verfügung vom 11. Februar [eingefügt: 2021] (AB 8)

forderte sie CHF 180.80 für Dezember 2020 zurück, in beiden Fällen wegen

nicht deklarierter Zwischenverdienste aus der Tätigkeit für die C____ AG. Gegen

die beiden Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 26. Ja­nuar 2021 und

16. Februar 2021 Einsprache (AB 10, 11). Mit Einspracheentscheid vom

7. Mai 2021 (AB 12) wies die Beschwerdegegnerin die erhobenen

Einsprachen (AB 9, 10 und 11) ab und bestätigte die Rückforderungen in der

Höhe von insgesamt CHF 6'366.00.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 10. Juni 2021 (Postaufgabe) beantragt

der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der

Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2021 sei teilweise

aufzuheben und der Rückforderungsbetrag sei auf CHF 1'411.25 festzusetzen,

eventualiter auf CHF 1'892.75.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 17. August

2021.

auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Am 2. November 2021 findet die Urteilsberatung durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist

gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG,

SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden

Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

25.

Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2

sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

31.

Au­gust 1983 (AVIV, SR 837.02). Da auch die übrigen formellen

Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

2.1.1

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter

anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a

i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat

(Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

2.1.2

Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer

Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger

Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des

Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt

die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst,

mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit,

und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

2.1.3

Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden

Verhältnissen ist nach Art. 31 Abs. 1 ATSG von den Bezügerinnen und

Bezügern, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils

zuständigen Durchführungsorgan zu melden.

2.2

2.2.1

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten

(Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Als

unrechtmässige Leistungen gelten diejenigen Leistungen, welche bezogen wurden,

ohne dass die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt waren (vgl. Staatssekretariat

für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis Rückforderung, Verrechnung, Erlass und

Inkasso [AVIG-Praxis RVEI] A1).

2.2.2

Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen

Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass

gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur

zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen

zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die

für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder

Beweismittel) bestehenden Vor­aussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259, 260

E. 3.2; 130 V 318, 320 E. 5.2).

2.2.3

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres,

nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens

aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen

Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung

hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht,

so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

3.

3.1

Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer seit

August 2009 als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen

der Eingangsüberwachung sowie der Verkehrsregelung vor dem [...] arbeitete

(vgl. Arbeitgeberbescheinigung der C____ AG [AB 3]). Die Einsätze

erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an den Wochenenden.

Gleichzeitig arbeitete er bis April 2018 auch über eine Temporärarbeitsfirma in

einem 100%-igen Pensum. Aufgrund des Verlusts der Temporärarbeitsstelle stellte

der Beschwerdeführer im März 2018 Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

ab 2. April 2018 (AB 14). In der Folge ermittelte die

Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst (vgl. AB 16).

3.2

3.2.1

Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im

Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m.

Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines

Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise

erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Der

Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist

grundsätzlich nach den in Art. 37 AVIV enthaltenen Regeln festzulegen (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23 S. 162). Nach

Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist

für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom

Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines

anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.2.2

Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein

Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine

versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin

oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit

erzielt (Satz 2). Hinter der Regelung von Art. 23 Abs. 3 AVIG

steht der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung, den Versicherungsschutz

auf die im üblichen Rahmen ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (vgl.

BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123 V 70, 74

E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d). Einkünfte, die

aus Tätigkeiten stammen, die über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehen,

sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben (BGE 125 V 475, 478

E. 5a; 120 V 233, 253 f. E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von

Art. 23 Abs. 3 AVIG ist somit das Einkommen aus jener Tätigkeit zu

verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine

Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der

Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt

(vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des Bundesgerichts

8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017 vom 19. Mai

2017.

E. 3 mit Hinweisen).

3.2.3

Wenn neben einer teilzeitlich ausgeübten, inzwischen verlorenen

Hauptbeschäftigung eine zweite (teilzeitige) Tätigkeit ausgeübt wird, ist diese

in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen

Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle ergänzt (vgl. BGE 126 V 207, 210 f.

E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den

Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen vollzeitlichen

Haupttätigkeit in Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim versicherten

Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer in dieser Zeitperiode im

Rahmen seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich

(gerundeten) CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen

Beschäftigungsgrad von 100% hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst

(vgl. die Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Die

Beschwerdegegnerin ging somit für diesen Verdienstanteil von einem

Nebenverdienst i. S. von Art. 23 Abs. 3 AVIG aus.

3.3

3.3.1

Während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung (ab April

2018) erzielte der Beschwerdeführer weiterhin Einkünfte aus seiner Tätigkeit

für die C____ AG, sowie im Juli 2018 ein AHV-pflichtiges Einkommen aufgrund

eines Einsatzes für die Firma D____ AG in Höhe von CHF 867.65 (AB 6).

Ausserdem erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Einsätze bei der C____

AG von September 2020 bis Dezember 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung

(AB 18) in der Höhe von monatlich CHF 296.55 (80%) bzw. CHF 370.70

(100%).

3.3.2

Unter Berücksichtigung von Rz. C9 des Kreisschreibens des

Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis

ALE) ging die Beschwerdegegnerin von nicht gemeldeten Zwischenverdiensten (vgl.

die Formulare "Angaben der versicherten Person", AB 15) während

der Arbeitslosigkeit aufgrund einer Ausdehnung der Nebentätigkeit bei der C____

AG aus. Bei der Berechnung der Höhe des Zwischenverdiensts berücksichtigte sie

einen anerkannten Nebenverdienstbetrag von CHF 111.05 (vgl. E. 3.2.3.

hiervor). Der darüber hinaus erzielte Mehrverdienst von insgesamt

CHF 6'366.00 wurde nachträglich als Zwischenverdienst angerechnet und mit

den Verfügungen vom 5. Januar 2021 (AB 4), vom 19. Januar 2021

(AB 7) und vom 11. Februar 2021 (AB 8) zurückgefordert (vgl. dazu

die Zusammenfassung der Rückforderungen [AB 5]).

3.4

3.4.1

Rechtsprechungsgemäss kann eine merkliche Steigerung des

Nebenverdienstes zur Annahme eines Zwischenverdiensts führen. Da die

Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenenfalls in welchem

Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht, ist auch ein

allfälliger Nebenverdienst, der nicht versichert ist und bei der Berechnung des

Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt, zu melden, da die diesbezügliche

rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts

8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Dabei soll neben der Frage

des Gesamtpensums auch der Umfang der generierten Einkünfte als weiteres

Abgrenzungskriterium zwischen (anzurechnender) Zweittätigkeit und

Nebenverdienst herangezogen werden können (vgl. Kupfer

Bucher, a.a.O., Art. 23 S. 173). Damit soll durch eine zu

schematische und starre Anwendung pensumsorientierter Differenzierungskriterien

nicht jeglicher Kleinstverdienst eines Teilzeitarbeiters mitberücksichtigt

werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014 vom 29. März

2018.

E. 5.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_654/‌2015

vom 14. April 2015 E. 5.2).

3.4.2

Unbestritten betrug das Arbeitspensum des Beschwerdeführers bei der

weggefallenen Haupttätigkeit 100% und dasjenige bei der C____ AG 2.5% (vgl. die

Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Der bei letzterer

erzielte Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der

Arbeitslosigkeit belief sich auf CHF 111.05 (siehe E. 3.2.3. hiervor).

Auch wenn vorliegend die ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung etwas höher

liegt als der durchschnittliche Nebenverdienst in den sechs Monaten vor

Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist nicht von einer erheblichen Steigerung des

entsprechenden Einkommens auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten

Mehrverdienst das Gesamtpensum des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und

kommt das Zusatzeinkommen im Umfang nicht annähernd an das weggefallene

Einkommen aus der Haupttätigkeit heran. Abgesehen davon liegt auch keine Steigerung

der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor, denn wie er zu Recht ausführt

(vgl. Beschwerde Rz 14), erfolgten bei der C____ AG aufgrund der Corona-Pandemie

gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des Nebenverdienstes zufolge der

Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine rechnerische, sodass nicht von

einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann (siehe dazu auch das Urteil des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.12 vom 24. August 2021).

4.

4.1

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des

Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst

handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche

keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt.

4.2

Hingegen ist das nicht deklarierte Einkommen bei der Firma D____ AG

im Juli 2018 in Höhe von CHF 867.65 (AB 6) als Zwischenverdienst

anzurechnen. Die Beschwerdegegnerin hat den unrechtmässigen Bezug von

Arbeitslosenentschädigung nach Einholung der Arbeitgeberbescheinigung vom

14.

Oktober 2020 (AB 6) bemerkt. Da sie am 5. Januar 2021 die

Rückerstattung verfügt hat (AB 4) und es zudem um Leistungen im Juli 2018

geht, ist die Rückforderung sowohl in der gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG

massgebenden relativen als auch in der absoluten Frist geltend gemacht worden

(siehe E. 2.2.3. hiervor). Der Rückforderungsanspruch ist somit nicht

verwirkt.

4.3

Damit ist der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 in teilweiser

Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin

zur Neufestsetzung der Rückforderung zurückzuweisen. Der Bezifferung der

Rückforderung wird die Beschwerdegegnerin zu Grunde legen, dass sich der

Beschwerdeführer einzig das im Juli 2018 bei der Firma D____ AG erzielte

Einkommen von CHF 867.65 als Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

4.4

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird

der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum

Erlass einer neuerlichen Rückforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw I.

Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: