ALE-Anspruchsberechtigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung verneint

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Urteil

der Präsidentin

vom 25.

Oktober 2021

Parteien

A____

Beschwerdeführer

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Herrn B____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.22

Einspracheentscheid vom 5. Juli

2021

ALE-Anspruchsberechtigung bei

arbeitgeberähnlicher Stellung verneint

Erwägungen

1.

1.1.

Vom 1. Dezember 2014 an war der Beschwerdeführer Agenturleiter bei der

«C____ GmbH» (vgl. Arbeitsvertrag vom 5. November 2014,

Beschwerdeantwortbeilage [AB] 5), deren alleiniger Gesellschafter und einziger Geschäftsführer

er seit dem 6. Januar 2016 ist. Zweck der Gesellschaft ist der Betrieb eines

oder mehrerer Kioske (Handelsregisterauszug vom 14. Mai 2021, AB 6). Ein seit

2018 bestehender Agenturvertrag zwischen der "C____GmbH " und der

"D____ AG" wurde durch Letztere per 31. Mai 2021 gekündigt (Kündigung

vom 2. November 2020, AB 10).

1.2.

Am 29. April 2021 meldete sich der Beschwerdeführer beim regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung und bei der

öffentlichen Arbeitslosenkasse (OeAK) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per

1. Juni 2021 an, von wo das Dossier am 22. Juni 2021 zum Entscheid an die

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung überwiesen wurde. Mit

Verfügung vom 24. Juni 2021 wies die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers

als Inhaber der aktiven «C____ GmbH» ab (Verfügung vom 24. Juni 2021, AB 4).

1.3.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 erhob der Beschwerdeführer

Einsprache gegen die Verfügung vom 24. Juni 2021 (AB 7), die mit Einspracheentscheid

vom 5. Juli 2021 abgewiesen wurde (AB 8).

1.4.

Per 31. Juli 2021 hat sich der Beschwerdeführer von der

Arbeitsvermittlung abmelden lassen, da er eine neue Arbeitsstelle gefunden habe

(Abmeldebestätigung vom 10. August 2021, AB 3).

2.

2.1. Mit Beschwerde vom 27. Juli 2021

(Postaufgabe 28. Juli 2021) beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird vom

Beschwerdeführer sinngemäss beantragt, es sei der Einspracheentscheid vom 5.

Juli 2021 aufzuheben und ihm Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.

2.2. Mit Beschwerdeantwort vom 11. August 2021

schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

2.3. Innert Frist geht keine Replik ein.

3.

3.1. Vorliegend handelt es sich um eine

Streitsache nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0). Nach

Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung

mit § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der

Gerichte und der Staatsanwaltschaft (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG

154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art.

128 sowie 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch.igung (Arbeitslosenversicherungsverordnung,

AVIV; SR 837.02).

3.2. Da die Beschwerde rechtzeitig innert der

30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist

(Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.3. Gemäss § 83 Abs. 2 GOG entscheidet die

Sozialversicherungsgerichtspräsidentin einfache Fälle als Einzelrichterin. Ein

solch einfacher Fall liegt hier vor.

4.

4.1. Die Beschwerdegegnerin verneint einen

Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit dem Hinweis

auf Art. 31 Abs. 3 lit. c) AVIG und die bundesgerichtliche Rechtsprechung,

wonach Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt

sind.

4.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen

vor, die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die GmbH noch existiere

und er jederzeit wieder ein Geschäft aufmachen und gleichzeitig

Arbeitslosengelder beziehen könne, komme einer Vorverurteilung gleich.

4.3. Streitig und zu prüfen ist, ob die

Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des

Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat.

5.

5.1. Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des

Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese

Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung

nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237 ff. E.7.b/bb; 145 V 200, 203

E.4.1, mit weiteren Hinweisen). Eine Prüfung

des Einzelfalles ist nicht erforderlich, wenn sich die massgebliche

Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies

gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH nach Art. 804 ff. des

Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220), welche verschiedene,

nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers

bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben innehaben (BGE 145 V 200,

203 f. E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Die Einflussmöglichkeit nach aussen

endet mit dem Datum des effektiven Ausscheidens (BGE 126 V 134, 137 E. 5b mit

weiteren Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 184/99

vom 3. April 2000 E. 1 mit weiteren Hinweisen, in: ARV 2000 Nr. 34 S. 178 f.,

mit weiteren Hinweisen). Der Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu

verstehen, d.h. es muss kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche

Rechtsumgehung von Kurzarbeit nachgewiesen werden. Der Ausschluss hat bereits

dann zu erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das

Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht

(vgl. BGE 123 V 234, 237 ff. E. 7bb mit weiteren Hinweisen).

5.2. 5.2.1. Der Beschwerdeführer hat sich per 1.

Juni 2021 zum Bezug von Arbeitslosentschädigung angemeldet und wurde per 31.

Juli 2021 wieder abgemeldet, da er eine Anstellung gefunden hatte. Zum

Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheides vom 5. Juli 2021

- der die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet - war

der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons

Basel-Stadt nach wie vor als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit

Einzelunterschrift bei der Firma «C____ GmbH» eingetragen. Noch im Juni 2021

hatte der Beschwerdeführer angegeben, eine Löschung komme nicht in Frage, da er

sich mit dem Fortbestehen der GmbH die Option offenhalten wolle, sich bei

passender Gelegenheit komplett selbstständig zu machen (vgl. Mail vom 1. Juni

2021, AB 9).

5.2.2. Es bestand demnach, wie von der Beschwerdegegnerin

entsprechend dargelegt, im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum für den

Beschwerdeführer jederzeit die Möglichkeit, das Geschäft wieder aufleben zu

lassen, ohne dass dies die Versicherung mitbekommen hätte. Dabei geht es

vorliegend nicht darum, den Beschwerdeführer in seiner konkreten Situation vorzuverurteilen.

Ob tatsächlich rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung bezogen wird, ist

rechtsprechungsgemäss unerheblich. Gesetz und Rechtsprechung haben einzig die

Verhinderung von theoretisch möglichem Missbrauch zum Ziel und knüpfen dabei an

die Stellung des Versicherten an. Dass dadurch ein gewisser Widerspruch

zwischen der rechtlichen Situation und den wirtschaftlichen Gegebenheiten

entstehen kann, wird in Kauf genommen.

Grundsätzlich geht es bei dieser Bestimmung auch darum, dass

Auftragsschwankungen von Unternehmen nicht auf die Arbeitslosenversicherung

überwälzt werden. Auftragsschwankungen gehören zum Betriebsrisiko, das eine

Gesellschaft selbst tragen muss. Der Wegfall eines grossen oder allenfalls

sogar eines einzigen Kunden verschärft das Problem für den Betrieb, ändert aber

am Grundsatz nichts.

5.2.3. Mit Beschluss vom 12. August 2021 wurde die Gesellschaft

aufgelöst und der Beschwerdeführer als Liquidator, alleiniger Gesellschafter

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen (vgl. Handelsregistereintrag

CHE-378.190.810 über die "C____ GmbH in Liquidation", zuletzt

eingesehen am 22. Oktober 2021). Aus dieser Mutation ergibt sich nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch keine Änderung im Hinblick auf die fehlende

Bezugsberechtigung. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen in der Verfügung

vom 24. Juni 2021 verwiesen werden. Auch als Liquidator hat der

Beschwerdeführer die Möglichkeit, massgeblichen Einfluss auf den Geschäftsgang

auszuüben und ist von der Bezugsberechtigung ausgeschlossen (Urteile Bger C 298/05 vom 13. April 2006 und 8C_521/2007 vom 8. August 2008 jeweils mit

Hinweisen).

5.2.4. Wie von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung

vom 24. Juni 2021 und mit Einspracheentscheid vom 5. Juli 2021 mit Blick auf

diese konstante Praxis erläutert, hat der Beschwerdeführer für einen Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung seine arbeitgeberähnliche Stellung aufzugeben. Da

dies bis anhin nicht geschehen ist, fällt ein Anspruch des Beschwerdeführers

auf Arbeitslosenentschädigung ausser Betracht.

6.

6.1. Zusammenfassend kann festgehalten werden,

dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. Juli 2021 korrekt und die

dagegen erhobene Beschwerde vom 27. Juli 2021 abzuweisen ist.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis

ATSG).

Demgemäss erkennt die

Präsidentin des Sozialversicherungsgerichts:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder lic. iur.

Sachverhalt

H. Hofer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

Erwägungen

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: