AVIG Einspracheentscheid vom 3. September 2021 Rückerstattung Kurzarbeitsentschädigung

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 3.

Februar 2022

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), P.

Kaderli, S. Schenker

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____ GmbH

[...]

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. B____,

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.27

Einspracheentscheid vom 3.

September 2021

Rückerstattung

Kurzarbeitsentschädigung

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK)

richtete der A____ GmbH (Beschwerdeführerin) – auf entsprechenden Antrag hin

(vgl. Antwortbeilage [AB 9]) – ab März 2020 Kurzarbeitsentschädigung (KAE)

aus (vgl. AB 2).

b) Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 forderte die ÖAK von

der Beschwerdeführerin in der Zeit von März 2020 bis Juli 2020 zu viel

ausbezahlte KAE in der Höhe von Fr. 6'602.--. zurück. Zur Begründung wurde

im Wesentlichen angeführt, die Auszahlung habe einerseits Personen im AHV-Rentenalter

betroffen, was nicht rechtens sei. Andererseits sei die Ausrichtung von KAE

auch insoweit nicht korrekt gewesen, als diese in den Monaten Juni 2020 und Juli

2020 geschäftsführende Personen miteinbezogen habe (vgl. AB 1).

c) Mit Schreiben vom 7. Juni 2021 ("Gesuch um

Erlass – Härtefall") ersuchte die Beschwerdeführerin die ÖAK um Erlass der

Rückforderung, da man aufgrund der Krise hart getroffen worden sei und jegliche

Hilfe sehr gut gebrauchen könne (vgl. AB 4). Die ÖAK leitete das Schreiben

an die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) weiter (vgl. AB

3). Diese wies das Gesuch um Erlass der Rückforderung mit Verfügung vom 6. August

2021 ab, da der gute Glaube zu verneinen sei. Das Vorliegen einer grossen Härte

wurde nicht geprüft (vgl. AB 5). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin,

vertreten durch den Geschäftsführer C____, am 17. August 2021 Einsprache (vgl.

AB 6), welche von der KAST mit Einspracheentscheid vom 3. September 2021

abgewiesen wurde (vgl. AB 7).

Erwägungen

II.

a) Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch

C____, am 9. September 2021 Einsprache bei der KAST erhoben. Das Schreiben

wurde in der Folge an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt weitergeleitet,

da es sich bei der Einsprache materiell um eine Beschwerde handle. Sinngemäss

ersucht die Beschwerdeführerin um Erlass der Rückforderung. Am 22. September

2021.

(Datum des Einganges) lässt die Beschwerdeführerin dem Gericht eine

handschriftlich von C____ unterzeichnete Beschwerde zukommen.

b) Die KAST (Beschwerdegegnerin) schliesst mit

Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 12.

November 2021 an ihrer Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom

15.

Dezember 2021 auf Einreichung einer Duplik.

III.

Am 3. Februar 2022 findet die Beratung der Sache durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss

Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)

in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6.

Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der

Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht

erhoben werden.

1.2

1.2.1. Örtlich

zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der

KAST ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und

Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV;

SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der

Ort des Betriebes befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im

Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig (vgl. in Bezug auf das Verhältnis

zwischen Anfechtung der Rückforderungsverfügung und Erlassgesuch die Ausführungen

sub Erwägung 2.3. hiernach).

1.2.2

Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das

Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus

Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen

Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

1.3

Da

auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, kann somit auf die

Beschwerde eingetreten werden.

2.

2.1

Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert

die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der

Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede

Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gestützt auf Art.

25.

Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über

den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen.

2.2

Wer die unrechtmässig bezogenen Leistungen

in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht

zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4

Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt (vgl. Art. 4

Abs. 4 Satz 1 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf

die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass ist mit

einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs. 5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3

AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e AVIG entscheiden die KAST über

Erlassgesuche, die ihnen von der Kasse unterbreitet werden.

2.3

2.3.1

Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung

stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, nämlich die Einsprache gegen die

Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person

kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg

der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine

Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit

die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe

eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar,

ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen,

welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen

wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer

Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch

machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit

der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts

9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die

Rechtsprechung und Literatur).

2.3.2

Vorliegend liess die Beschwerdeführerin der ÖAK im

Nachgang an den Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 4. Juni 2021 (AB 1) bereits

am 7. Juni 2021 ein Schreiben zukommen, das die Überschrift "Gesuch um

Erlass – Härtefall" trägt. Es wurde darin explizit dargetan, man ersuche

um Erlass der Rückforderung; denn man sei aufgrund der ganzen Krise wirtschaftlich

richtig hart getroffen wurden und könne jede auch noch so kleine Hilfe sehr gut

gebrauchen (vgl. AB 4). Es finden sich im Schreiben vom 7. Juni 2021 auch

keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin (auch) Einsprache gegen

die Rückerstattungsverfügung hat machen wollen (vgl. zu den insofern anders

gelagerten Fällen u.a. die Urteile des

Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 [E. 3.1.] und 8C_822/2014

vom 23. März 2015 [E. 4.2.]). Im

Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1503/2015 vom 14.

April 2016 (E. 4.2.) beurteilten Sachverhalt ist im Übrigen auch die

Rechtsmittelbelehrung der Rückforderungsverfügung (vgl. AB 1) nicht

missverständlich abgefasst. Es ist daher davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin tatsächlich sogleich um Erlass der Rückforderung ersucht

hat; die Rückerstattungsverfügung ist folglich in formelle Rechtskraft

erwachsen (vgl. Erwägung 2.3.1. hiervor), weshalb die KAST zum Entscheid über das

Erlassgesuch zuständig war (vgl. dazu Erwägung 1.2.1. hiervor).

3.

3.1

Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht

mit Verfügung vom 6. August 2021 (AB 5), bestätigt mit Einspracheentscheid vom

3.

September 2021 (AB 7), dem Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels

gutgläubigen Leistungsbezuges (betreffend die Abrechnungsperioden März 2020 bis

Juli 2020; vgl. AB 1) nicht stattgegeben hat.

3.2

Gemäss

der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube als

Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben

und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu

verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar

2022.

E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner

böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht

haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu

Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige

Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann

sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn

ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220 f. E.

4.

mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts

8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2.2.). Das

Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde-

oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, z.B. die

Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (vgl. u.a.

das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der

erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den

Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit,

Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021

E. 2.2).

3.3

3.3.1

Vorliegend wurden im "Antrag und Abrechnung von KAE"

betreffend die vorliegend im Streite liegenden Monate März 2020 bis Juli 2020

(vgl. dazu AB 1) als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene

Mitarbeitende unter anderem C____ (geboren am [...] 1965), D____ (geboren am [...]

1936) sowie E____ (geboren am [...] 1938) angegeben (vgl. AB 9). Diese drei Personen

wurden in der Folge, was unbestritten ist, auch in die Berechnung der zur

Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. überdies die Auszahlungsbelege betr.

die Vorschussleistungen [AB 2] und die damit korrespondierenden handschriftlichen

Berechnungen auf den Anträgen [AB 9]).

3.3.2

Der 1936 geborene D____ und die 1938 geborene E____ sind beide im

AHV-Alter und wurden (bereits) aus diesem Grunde zu Unrecht in die Berechnung

der KAE (betreffend sämtliche vorliegend umstrittenen Abrechnungsperioden)

einbezogen (vgl. auch die sub Erwägung 3.3.3. hiernach gemachten Ausführungen).

Denn gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit verkürzt

oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Versicherung beitragspflichtig ist

oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht hat

(lit. a). Arbeitnehmende im AHV-Alter sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in

Verbindung mit lit. c AVIG von der Beitragspflicht für Lohnzahlungen

ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend

ist, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG;

Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian

Dandres, L’indemnité pour réduction

de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales

et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S.

147.

ff., S. 149). Auch wer gestützt auf Art. 40 AHVG seine Altersrente vorbezieht,

verliert gleichzeitig sein Recht auf Arbeitslosenentschädigung mit dem ersten

Rentenbezug, selbst wenn die Rente gekürzt ist (BGE 134 V 418, 422).

3.3.3

Laut Auszug aus dem Handelsregister des Kantons

Basel-Stadt (vgl. AB 8) ist C____ Gesellschafter und Vorsitzender der

Geschäftsführung der A____ GmbH. D____ ist seinerseits als Gesellschafter und

Geschäftsführer der Unternehmung im Handelsregister eingetragen. Beide Personen

verfügen über eine Einzelunterschriftsberechtigung. E____ ist gemäss kantonalem

Datenmarkt die Ehefrau von D____. Gemäss den einschlägigen gesetzlichen

Bestimmungen wurde namentlich C____ als Gesellschafter und Vorsitzender der

Geschäftsführung (mit Einzelzeichnungsberechtigung) in Bezug auf die Perioden

Juni 2020 und Juli 2020 zu Unrecht in die Berechnung der

(ausbezahlten) KAE miteinbezogen. Denn gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten

zwar – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder

als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder

Partnerinnen ab März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9

Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung erfuhr aber am 20. Mai 2020 diverse Änderungen (AS 2020

1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren

Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die

Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder

Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020

vom 24. Juni 2021 E. 2.5). In Bezug auf D____ und E____ müsste dasselbe

gelten; diese Personen wurden jedoch – während der ganzen infrage stehenden

Abrechnungsperiode (März 2020 bis Juli 2020) – bereits wegen ihres Alters zu

Unrecht in die Berechnung der KAE einbezogen (vgl. Erwägung 3.3.2. hiervor), so

dass sich Weiterungen an dieser Stelle erübrigen.

3.4

Fraglich ist nunmehr einerseits, ob C____, der die Anträge für die

Monate März 2020 bis Juli 2020 ausgefüllt und unterzeichnet hat (vgl. AB 9), bei

zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass Personen im AHV-Alter vom

Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Überdies stellt sich die Frage, ob er bei

zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er selber als

Geschäftsführer ab Juni 2020 nicht mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis

gehört hat. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der

gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des

Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden

Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf sich

vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben

Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 3.2. hiervor).

3.5

3.5.1

Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass C____ für

sämtliche infrage stehenden Abrechnungsperioden, mithin auch für die Monate

Juni 2020 und Juli 2020, jeweils dasselbe Antragsformular verwendet hat

(vgl. AB 9). Dieses Formular datierte vom März 2020 (vgl. insb. das unten

angebrachte Kürzel KAE-COVID-19 [03.2020]) und enthielt auf der letzten Seite

diverse Hinweise, mithin quasi ein Merkblatt. Namentlich finden sich darin erläuternde

Angaben zur maximal anzugebenden AHV-pflichtigen Lohnsumme für Personen mit

massgebenden Entscheidbefugnissen und deren Ehegatten. Es ist nunmehr davon

auszugehen, dass D____ im Zeitpunkt, als er die Anträge für die A____ GmbH ausfüllte,

tatsächlich nur dieses Formular zur Verfügung gestanden hat. Das von der

Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte Formular (vgl. AB 10) wurde wohl erst im

September 2020 erstellt (vgl. das unten angebrachte das unten angebrachte

Kürzel KAE-COVID-19 [V 01.09.2020]) und ist daher für die vorliegend

interessierenden Abrechnungsperioden (Juni 2020 und Juli 2020) nicht

massgebend.

3.5.2

Bei dieser Ausgangslage, mithin dem im Formular

statuierten expliziten Hinweis auf den Anspruch der mit der Geschäftsführung

betrauten Personen, kann es nun nicht als grobe Fahrlässigkeit gewertet

werden, dass C____ in den Anträgen für Juni 2020 und Juli 2020 die

Geschäftsführenden und damit namentlich auch sich selber weiterhin anführte.

Vielmehr ist in der pandemiebedingt relativ unübersichtlichen Situation davon

auszugehen, dass er den Hinweisen auf dem Antragsformular gefolgt ist, was ihm

nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann (vgl. diesbezüglich

auch die nachstehenden Überlegungen).

3.5.3

Zwar liegt es gemäss der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichts

in erster Line am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre (und das

Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung) mit der gebotenen Sorgfalt zu

lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu

gelangen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni

2012.

E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht eine Firma Kurzarbeitsentschädigung, ohne

darauf Anspruch zu haben, und hätte sie dies aufgrund der abgegebenen Informationsbroschüre

merken müssen, kann dies nicht als leichte Nachlässigkeit gewertet werden,

sondern verneint den guten Glauben, auch wenn die Verwaltung den

offensichtlichen Fehler nicht gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3). Vorliegend

präsentiert sich die Sachlage aber anders als in den vom Bundesgericht

beurteilten Fällen. Wie bereits dargetan, wurde in den behördlich

vorformulierten Antragsformularen, die C____ zur Verfügung gestanden haben,

explizit Bezug genommen auf die Geschäftsführenden, mithin weiterhin von deren

Anspruchsberechtigung ausgegangen (vgl. Erwägung 3.5.1. hiervor). In Anbetracht

der ohnehin schon unübersichtlichen und für die betroffenen Unternehmen auch

sehr schwierigen pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit

wechselnden Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich"

angepasste Formulare bzw. Merkblätter) kann C____ nunmehr nicht vorgeworfen

werden, er hätte den Widerspruch zwischen den Hinweisen im verwendeten und

unterzeichneten Antragsformular und dem Merkblatt vom Mai 2020 erkennen können

und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher erkundigen müssen

(vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Dominik Sennhauser, Gutglaubensschutz gemäss

Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in: Jusletter vom 25.

November 2013). Vielmehr erscheint es nachvollziehbar bzw. kann es nicht

als grobe Nachlässigkeit gewertet werden, dass er sich auf das ihm bereits aus

den Vormonaten bekannte Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen

hat.

3.5.4

Unter Würdigung der doch sehr speziellen Situation (stete

Verordnungsänderungen, unterschiedliche Merkblätter etc.) ist daher vorliegend

davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die Beschwerdeführerin

resp. C____ auch bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war. Damit ist

nicht von einer groben Nachlässigkeit, sondern lediglich von einer leichten

Fahrlässigkeit auszugehen, dass die Geschäftsführenden auch in den Monaten Juni

2020.

und Juli 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit

betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurden. Insoweit ist

daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen.

3.6

Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende Anspruchsberechtigung

von Personen im AHV-Alter zu entscheiden. Zwar wurde im Antragsformular,

welches C____ korrekterweise verwendet hat (vgl. dazu die obigen Ausführungen),

nichts zu den Personen im AHV-Alter vermerkt (vgl. AB 9). Daraus lässt sich

aber nicht e contrario ableiten, dass diese anspruchsberechtigt und daher in

die Berechnung einzubeziehen sind. Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich

nicht anspruchsberechtigt sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner

Zeit ab. Im Übrigen ist im Antragsformular (vgl. AB 9) die AHV-pflichtige

Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden zu deklarieren (vgl.

diesbezüglich die Rublik "Verdienstausfall"). Vorliegend wurde als

AHV-pflichtiger Lohn von D____ und E____ je Fr. 450.-- angegeben (vgl. AB 9). Für

Arbeitnehmende im Rentenalter gilt jedoch ein Freibetrag von Fr. 1'400.-- im

Monat bzw. Fr. 16'800.-- im Jahr, auf dem keine Beiträge zu bezahlen sind. Nur

jener Teil des Erwerbseinkommens, der den Freibetrag übersteigt, ist

beitragspflichtig (Art. 4 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom über die Alters-

und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10] in

Verbindung mit Art. 6quater Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober

1947.

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Der deklarierte

Lohn von D____ und E____ ist daher gar nicht beitragspflichtig. Dies hätte C____

wissen können und auch müssen. Dass er D____ und E____ im Antrag auf

Kurzarbeitsentschädigung durchwegs als anspruchsberechtigt angab, kann daher

nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden. In diesem Punkt ist der

gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass somit zu verneinen.

3.7

Da somit nach dem Gesagten die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf einen

Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen ist, kommt die Beschwerdegegnerin

nicht darum herum, die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen

Härte (vgl. Erwägung 2.2. hiervor) zu prüfen (vgl. dazu u.a. das Urteil des

Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.). Soweit auch die

Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin die Rückforderung

teilweise zu erlassen, nämlich insoweit die Berechnung der Rückforderung auf

der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in den Monaten Juni

2020.

und Juli 2020 basiert.

4.

4.1

Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid

vom 3. September 2021 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich

grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen Erwägungen entscheidet.

4.2

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen

und der Einspracheentscheid vom 3. September 2021 aufgehoben. Die Sache wird an

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die weitere

Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend

neu verfügt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic.

iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: