Keine Kurzarbeitsentschädigung für Strassenverkäuferinnen und –verkäufer (Bundesgerichtsurteil 8C_313/2023 vom 09.08.2023)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 7.

Juli 2022

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. iur.

T. Fasnacht, S. Schenker

und

Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, C____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.31

Einspracheentscheid vom

24. September 2021

Keine Kurzarbeitsentschädigung

für Strassenverkäuferinnen und –verkäufer

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Am 19. März 2020 tätigte der A____ (Beschwerdeführer) eine

Voranmeldung von Kurzarbeit. Er begründete diese im Wesentlichen mit

Einschränkungen in seinen Tätigkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie bzw. der

vom Bundesrat infolge der Pandemie verordneten Massnahmen (vgl. Urteil des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 14. Oktober 2020, Tatsachen

I.a).

b)

Mit Verfügung vom 25. März 2020 teilte das Amt für Wirtschaft und

Arbeit (AWA) dem Beschwerdeführer mit, dass es gegen die Auszahlung von

Kurzarbeitsentschädigung an den Beschwerdeführer keinen Einspruch erhebe.

Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die

"Arbeitslosenkasse 12.000 Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt"

in der Zeit vom 22. März 2020 bis 21. Juni 2020

Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Infolgedessen reichte der Beschwerdeführer

am 2. April 2020 bei der erwähnten Arbeitslosenkasse einen Antrag auf

Kurzarbeitsentschädigung und eine Abrechnung für den Zeitraum vom 22. März

2020 bis zum 31. März 2020 ein (vgl. Urteil des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 14. Oktober 2020, Tatsachen

I.a).

c)

Mit Verfügung vom 29. April 2020 (BB 4) korrigierte die

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST; Beschwerdegegnerin)

die Verfügung vom 25. März 2020 und sprach dem Beschwerdeführer einen

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März 2020 bis zum

18. September 2020 zu. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, da

diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer stünden. Am

26. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (BB 5).

Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 (BB 6) hielt die

Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest. Die vom Beschwerdeführer am

9. Juli 2020 dagegen erhobene Beschwerde (BB 7) hiess das Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt mit Urteil AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 gut und hob den

Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 auf. Das Gericht hielt dabei fest,

dass die Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer als

unselbstständigerwerbend zu qualifizieren sind (vgl. E. 5.1. des Urteils).

d)

Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 lehnte das AWA einen Anspruch der

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer auf Kurzarbeitsentschädigung erneut ab.

Als Begründung gab es an, der Arbeitsausfall lasse sich nicht überprüfen (Beschwerdeantwortbeilage

[AB] 1). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 9. Juni 2021

Einsprache (AB 2). Diese wies die Beschwerdegegnerin mit

Einspracheentscheid vom 24. September 2021 ab (AB 3).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 22. Oktober 2021 beim Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt beantragt der Beschwerdeführer, (1) der Einspracheentscheid

Nr. [...] vom 24. September 2021 sei vollumfänglich aufzuheben und

der Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung zugunsten

seiner Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer sei rückwirkend auf den

Zeitpunkt der Voranmeldung am 19. März 2020 anzuerkennen. (2) Die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das

Einspracheverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. (3) Alles unter

o/e-Kostenfolge zuzüglich Mehrwertsteuer und Auslagen.

b)

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom

14.

Januar 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

c)

Mit Replik vom 16. Februar 2022 und Duplik vom 20. April 2022

halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten

Rechtsbegehren fest.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer

Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 19. Mai 2022 die Urteilsberatung

durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Stadt ist gemäss Art. 56

Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in

Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und

§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100

Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in

Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983.

(AVIV, SR 837.02).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.

Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneint einen Anspruch der

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des Beschwerdeführers auf

Kurzarbeitsentschädigung. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass die Verordnung

bewusst nicht allen Arbeitnehmenden einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

gewähre, weshalb auch in Bezug auf die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer

des Beschwerdeführers nicht von einer planwidrigen Lücke (die es zu füllen

gälte) gesprochen werden könne. Damit Arbeitnehmende auf Abruf einen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung haben, seien sowohl ein Arbeitsvertrag als auch

ein bestimmbarer, d.h. nachgewiesener, Arbeitsausfall notwendig. Die Grundlage

für die Entschädigung werde nach dem Günstigkeitsprinzip auf der Basis der

letzten sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechnet, also in

einem Moment, in welchem die Abrufangestellten gemäss ihren Arbeitsverträgen

tätig und nach ihren geleisteten Stunden entlöhnt worden seien (die

Beschwerdegegnerin verweist auf Art. 8f Abs. 2 COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung). Dieser Vorgang sei auf Personen im Strassenverkauf

nicht analog anwendbar, zumal es sich bei diesen auch nicht um Angestellte in

einem Abrufvertrag handle und sich den Materialien zum Covid-19-Gesetz keine

schrankenlose Ausweitung der Anspruchsgruppen entnehmen lasse.

2.2

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin liege eine planwidrige Unvollständigkeit der

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vor, welche vom Gericht zu

schliessen sei. Dies habe in der Weise zu erfolgen, dass ein Anspruch des

Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung zugunsten seiner

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer anzuerkennen sei. Er rügt, dass es nicht

nachvollziehbar sei, dass ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer abgelehnt werde. Damit ein Arbeitsausfall

bei Arbeitnehmenden auf Abruf relativ zu einer Normalarbeitszeit bestimmbar

bleibe, gelte die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate

gedauert habe. Diese Regelung könne analog auf die Strassenverkäuferinnen und

–verkäufer angewendet werden. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den

Standpunkt, dass vorliegend eine planwidrige Unvollständigkeit der Verordnung

bestehe, welche vom Gericht zu schliessen sei.

2.3

Streitig ist, ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer des

Beschwerdeführers einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Die Frage,

ob die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbständig oder unselbständig

erwerbend sind, wurde bereits mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt AL.2020.24 vom 14. Oktober 2020 beantwortet und ist daher nicht

mehr zu prüfen.

3.

3.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit

verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind

oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht

haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist

(lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der

Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass

durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

3.2

Was das Erfordernis der Kürzung oder Einstellung der Arbeitszeit

betrifft, führt Art. 46 Abs. 1 AVIV aus, dass die vertragliche

Arbeitszeit der arbeitnehmenden Person, jedoch höchstens die ortsübliche

Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig als normale Arbeitszeit gilt

(Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV). Für Arbeitnehmende mit flexiblem

Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche

Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Satz 2 AVIV). Als

verkürzt gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden

die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1

AVIV).

3.3

Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen

abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31

Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche

keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. Darunter fallen

namentlich Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren

Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG).

Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt gemäss Art. 46b

Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. dazu auch Barara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 31,

S. 256).

3.4

Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März

2020.

gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) die

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erlassen. Darin wurden

verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden

Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. Der Bundesrat setzte die Verordnung

rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft (Art. 9 Abs. 1

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand am 17. März 2020).

Später erklärte er, die Verordnung gelte rückwirkend seit dem 1. März 2020

(Art. Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,

Stand am 9. April 2020).

3.5

Mit der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde einerseits

der Personenkreis erweitert, welcher grundsätzlich Kurzarbeitsentschädigung

beanspruchen kann und andererseits wurden andere Erleichterungen im Bezug von

Kurzarbeitsentschädigung eingeführt. In Bezug auf den anspruchsberechtigten

Personenkreis gewährte der Bundesrat zunächst – in Abweichung von Art. 1

Abs. 3 lit. b AVIG –mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen

Partnern oder Partnerinnen eines Arbeitgebers sowie – in Abweichung von Art. 1

Abs. 3 lit. c AVIG – Personen, die in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des

Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre

mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 1 und 2 COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 2020; beide Artikel wurden mit Wirkung

per 1. Juni 2020 aufgehoben, vgl. COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,

Stand 1. Juni 2020). Dasselbe gilt für Personen in einem Arbeitsverhältnis auf

bestimmte Dauer, in einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für

Temporärarbeit (Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; der

Artikel wurde mehrfach geändert und schliesslich per 31. März 2022

aufgehoben; vgl. Art. 9 Abs. 10 COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Januar 2022; vgl. zum Ganzen auch Pärli Kurt, Corona-Verordnungen des

Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in: SZS 2020,

S. 126). Später gewährte der Bundesrat – in Abweichung von Art. 31

Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG – auch

Arbeitnehmenden auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen

unterliegt (mehr als 20 Prozent), ebenfalls Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem

Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet (Art. 8f COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 9. April 2020). Art. 8f COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung wurde im weiteren Verlauf zunächst per

1.

September 2020 aufgehoben (COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 1. September 2020), anschliessend wieder

rückwirkend per 1. September 2020 in Kraft gesetzt (COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 8. Oktober 2020) erhielt zweimalig eine

neue Fassung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Juli

2021.

und 20. Dezember 2021) und stand, nach wiederholter Verlängerung der

Geltung (Art. 9 Abs. 5 und 5bis COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Oktober 2021,und Art. 9 Abs. 10

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Januar 2022), schliesslich

bis 31. März 2022 in Kraft. Was die weiteren Abweichungen der

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom AVIG betrifft, so erübrigt es

sich, an dieser Stelle vertieft auf diese einzugehen, da sie vorliegend keine

Auswirkungen haben und auch nicht Gegenstand des Angefochtenen

Einspracheentscheids sind.

4.

4.1

Das AVIG will, wie bereits ausgeführt, den versicherten Personen

einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit

garantieren (Art. 1a Abs. 1 lit. b AVIG). Kurzarbeit bedeutet die

wirtschaftlich bedingte, ganze oder teilweise Herabsetzung der vertraglichen

Arbeitszeit, verbunden mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Mit der

Kurzarbeit soll dem Arbeitgeber ermöglicht werden, vorübergehende

wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Arbeitsstelle zu erhalten, um auf

diese Weise die ansonsten drohende Ganzarbeitslosigkeit der betroffenen

Arbeitnehmer zu verhindern. Um einen Teil des resultierenden Lohnausfalls der

Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine Entschädigung ausgerichtet (vgl.

BGE 123 V 234 E. 7a). Im Falle der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer stellt

sich bereits an dieser Stelle die Frage, ob die Kurzarbeitsentschädigung mit

der Anerkennung eines entsprechenden Anspruchs dieses Ziel verfolgen würde,

oder ob es sich nicht vielmehr um – an sich ebenfalls berechtigte, in

vorliegendem Zusammenhang jedoch nicht relevante –, eine Existenzsicherung der

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer handelt, die im Rahmen der Kurzarbeit

nicht zu vergüten ist.

4.2

Der Entschädigungsanspruch setzt in persönlicher Hinsicht voraus,

dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig

sind. Die Arbeitnehmenden dürfen sich ausserdem nicht in gekündigter Stellung

befinden. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben befristet

angestellte Personen sowie Temporärbeschäftigte (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG). Art. 4

COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wich hiervon ab und räumte auch

letzteren eine Anspruchsberechtigung ein, nicht aber den gekündigten

Arbeitnehmenden.

4.3

Sodann und in vorliegendem Zusammenhang relevant muss der

Arbeitsausfall, für welchen Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, bestimmbar

und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Grund hierfür ist

einerseits die Missbrauchsverhinderung sowie vor allem die

Sachverhaltsermittlung, da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und

ausgerechnet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende

Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt zur Notwendigkeit einer

Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b AVIV i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine

Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeit

ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im

Nachhinein erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die

tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Dokumente

sind nicht ausreichend. Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht

nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden

ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen

lässt. Diese ergibt sich nämlich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen

Arbeitszeit. Dies führte dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeitnehmern vom

Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall generell als nicht

hinreichend bestimmbar gilt. Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken

Schwankungen unterliegt, haben grundsätzlich gemäss AVIG und AVIV keinen

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Da sie flexibel eingesetzt werden

können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der starken

Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen.

4.4

Das Notrecht hat diese Bestimmung aufgeweicht und ist hiervon

insofern abgewichen, als es, wie erwähnt, ausnahmsweise und vorübergehend auch

Arbeitnehmenden auf Abruf Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht. Sie

konnten gestützt auf COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ausnahmsweise

ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung beantragen. Voraussetzung dafür

war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet

hatten (Art. 8f Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung), damit

eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrundlage zur Ermittlung der

üblichen Arbeitszeit vorhanden ist.

4.5

Unter Arbeit auf Abruf wird in Lehre und Rechtsprechung im

Allgemeinen verstanden, dass einzelne Arbeitseinsätze des Arbeitsnehmers auf

Veranlassung der Arbeitgeberin hin erfolgen. Unterschieden wird der

Arbeitnehmer der Aufforderung nachkommen muss oder nicht (vgl. Portmann Wolfgang/Wildhaber Isabelle,

Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, S. 263). Vorliegend

wurden die Strassenverkäufer des Beschwerdeführers gestützt auf das Urteil vom 14.

Oktober 2020 als unselbständige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen qualifiziert.

Bezüglich der Arbeitszeit geht aus der Vereinbarung zwischen dem

Beschwerdeführer und den Strassenverkäuferinnen und –verkäufer [nachfolgend:

Vereinbarung], Ziff. 4.3 (BB 11) hervor, dass die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer ihre Einsatzzeiten frei bestimmen und

sich lediglich an die Ladenöffnungszeiten zu halten haben. Es handelt sich

somit um Arbeitnehmende mit freien Einsatzzeiten. Diese Arbeitnehmenden werden

vom Arbeitgeber nicht aufgefordert und werden insofern nicht abgerufen. Die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer weisen eine gewisse Ähnlichkeit mit

Arbeitnehmenden auf Abruf auf, als ihr Lohn über die Monate hinweg Schwankungen

unterliegen dürfte und es möglich ist, dass sie nicht jeden Monat gleich viele

Stunden arbeiten. Anders als die Arbeitnehmenden auf Abruf, liegt es aber in

der Hand der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer, wie viele Stunden sie

arbeiten. Eine Aufforderung durch die Arbeitgeberin ist nicht vorgesehen und

nicht erforderlich. Die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sind sie durch

die Vereinbarung mit dem Beschwerdegegner in der Zeit, in welcher sie überhaupt

Hefte verkaufen dürfen zwar eingeschränkt – nämlich auf die Ladenöffnungszeiten

–, können aber ihre Einsatzzeiten vollkommen selbst bestimmen. Ihr Einkommen

hängt denn auch nicht von den geleisteten Stunden ab, sondern vielmehr von der

Anzahl der von ihnen in dieser Zeit verkauften Hefte ab (vgl. Ziff. 2.1

und 2.2 der Vereinbarung, gemäss welcher sie die Hefte für Fr. 3.30 pro

Stück kaufen und sie anschliessend zum Preis von Fr. 6.00 an Dritte

verkaufen, wobei der die sich ergebende Differenz von Fr. 2.70 pro Heft

das Entgelt der verkaufenden Person bildet). Die Strassenverkäuferinnen und

Dispositiv

–verkäufer unterscheiden sich demnach von Arbeitnehmenden auf Abruf, als sie in

ihrer Zeiteinteilung völlig unabhängig sind für ihren Arbeitseinsatz vom

Arbeitgeber nicht aufgeboten werden und es insofern auch keine vertraglich

vereinbarte Arbeitszeit gilt. Wie bereits ausgeführt, muss der Arbeitsausfall

für welchen die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, zumindest ansatzweise

bestimmbar und kontrollierbar sein, damit die Kurzarbeitsentschädigung

berechnet und ausgerechnet werden. Erst wenn bekannt ist, wie gross der zu

entschädigende Ausfall ist, lässt sich dies bestimmen, was naturgemäss

schwierig ist, wenn keinerlei vertragliche Arbeitszeit vereinbart oder üblich

ist und auch keine Arbeitszeitkontrolle stattfindet. Wenngleich somit in der

Pandemie Arbeitnehmenden auf Abruf für eine gewisse Zeit

ausserordentlicherweise Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gewährt wurde,

führt dies vorliegend nicht dazu, dass die Strassenverkäuferinnen ebenfalls

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.

4.6.

Eine Gesetzeslücke liegt nur vor, wenn sich eine Regelung als

unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage

schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen

werden muss (BGE 134 V 131, 134 f. E. 5.3, BGE 134 V 182, 185

E. 4.1 und BGE 127 V 38, 41 E. 4b/cc mit Hinweisen). Bevor angenommen

werden darf, dass eine Lücke ausfüllungsbedürftig ist, ist durch Auslegung zu

ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort

des Gesetzgebers (ein sog. qualifiziertes Schweigen) darstellt. Nur wenn diese

Frage verneint wird, kann von einer Lücke gesprochen werden. Eine vom Gericht

zu füllende echte Lücke darf nur angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich

unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet. Dabei genügt es nicht,

dass das Gericht das Fehlen einer Vorschrift als sachlich unbefriedigend

empfindet (unechte Lücke). Mit der Annahme echter Lücken ist

rechtsprechungsgemäss Zurückhaltung geboten. (BGE 127 V 38, 41 E. 4b/cc

und BGE 105 V 209, 211 E. 2b).

4.7.

Wie bereits erwähnt, ist das Ziel der Kurzarbeitsentschädigung der

Erhalt von Arbeitsplätzen. Dieses Ziel hatte der Bundesrat bereits in seiner Botschaft

zu einem neuen Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

vom 2. Juli 1980 genannt (BBL 1980 III 489, S. 501 und 531) und auch

in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für

Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Gesetz) wiederholt (BBL 2020 6563 ff., S. 6585). Er

erklärte, es solle verhindert werden, dass aufgrund eines vorübergehenden

Rückgangs der Nachfrage nach den angebotenen Waren und Dienstleistungen und der

sich daraus ergebenden Arbeitsausfälle kurzfristig Kündigungen ausgesprochen

werden (a.a.O.). Kurzarbeit ist dazu da, Entlassungen und Arbeitslosigkeit zu

verhindern. Vorübergehend wurde im Rahmen von Notrecht und im Wissen um ein

gewisses Missbrauchspotenzial im Parlament lange über verschiedene Arten von atypischen

Arbeitsverhältnissen diskutiert und schliesslich ein Kompromiss geschlossen,

der vorsah, dass nur Mitarbeitende auf Abruf mit einem unbefristeten

Arbeitsvertrag – nicht aber beispielsweise die Angestellten auf Abruf in

befristeten Arbeitsverhältnissen- in den Kreis aufgenommen werden, die bei

COVID-19-bedingter Kurzarbeit vorübergehend und ausnahmsweise Anspruch auf eine

Entschädigung haben (vgl. dazu Motion 20.4330). Aus den parlamentarischen Debatten

ist erkennbar, dass eine Einschränkung auf diese konkreten Arbeitsverhältnisse beabsichtigte

und keine weitere Ausdehnung bzw. analoge Anwendung möglich ist (vgl. AB 2020 N

1337, N 1343, N 1500). Denn eine Ausweitung des Versicherungsschutzes führte

dazu, dass zum Beispiel weitere Arbeitsmodelle gefördert würden, die nicht als

Anspruchsberechtigte von Kurzarbeit gelten sollten. Eine versicherungstechnische

Besserstellung von atypischen Arbeitsverhältnissen sollte letztlich, so wohl die

Intention der Parlamentarier, nicht gefördert werden. Aus den parlamentarischen

Diskussionen ergibt sich, dass sich der Kompromiss auf die Ausdehnung auch auf

Arbeitnehmende auf Abruf vom Parlament mit dem Hinweis vorgenommen wurde, dass

diese Arbeitnehmende zwar einen unregelmässigen Arbeitseinsatz leisten, jedoch

auf Basis eines unbefristeten Arbeitsvertrages ein regelmässiges Einkommen und

einen monatlichen Dienstplan besitzen. Demgegenüber wurden Arbeitnehmende auf

Abruf mit befristeten Verträgen bewusst vom Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen (vgl. Motion 20.4330). Diese Ausführungen

und Diskussionen lassen darauf schliessen, dass das Parlament und der Bundesrat

keine weitere Ausdehnung dieser Bestimmungen auf weitere atypische Arbeitsverhältnisse

bezweckt hatten. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer handelt es sich um Personen mit freien Einsatzzeiten und um

solche ohne monatlichen Dienstplan und ohne regelmässiges Einkommen handelt,

und die nicht auf Abruf arbeiten, sondern ihre Arbeitszeit (an den Tagen, an

welchen ihnen ein Standplatz zugeteilt ist) grundsätzlich selbst bestimmten.

Dieser Umstand, bewirkt, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer bis zu

einem gewissen Grad ihr Einkommen selbst beeinflussen können und insofern wohl auch

keine Kündigung befürchten müssten. Je nach Zeitdauer ihrer täglichen

Arbeitszeit und der von ihnen ausgesuchten Tageszeit, zu welcher sie Hefte

verkaufen, dürften die Einnahmen höher oder tiefer ausfallen. Das Einkommen der

Arbeitnehmenden auf Abruf hingegen ist davon abhängig, ob und für welchen

Zeitraum sie aufgeboten werden. Ihr eigener Einfluss ist – vorbehaltlich einer

allenfalls bestehenden Möglichkeit, einen Einsatz abzulehnen – deutlich

geringer. Insofern unterscheiden sich die beiden Personengruppen massgeblich.

Zudem wird der effektive Anspruch für die Arbeitnehmenden auf Abruf auf der

Basis der letzten sechs oder zwölf Monate vorgenommen. Dafür ist – wie von der

Beschwerdegegnerin zu Recht geltend gemacht – eine Zeiterfassung notwendig,

denn nur anhand einer solchen können die Sollstunden ermittelt werden (vgl.

dazu Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] 2020/06 vom

9. April 2020, S. 7, gemäss welcher Verdienst und Sollstunden pro

Monat ermittelt werden müssen). Wie aus den Ausführungen unter E. 4.5. hervorgeht,

kann eine solche für die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht vorliegen.

Aufgrund dieser Feststellungen erscheint eine analoge Anwendung von

Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf die

Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht angezeigt und es ist nicht von

einer echten, vom Gericht zu füllenden Gesetzeslücke in der Verordnung auszugehen.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesrat und das Parlament bewusst

keine Ausdehnung auf weitere Anspruchsberechtigte vorgenommen hat bzw. dem

Erfordernis einer gewissen Arbeitszeiterfassung als Voraussetzung für die Kurzarbeitsentschädigung

explizit eine grosse Bedeutung beigemessen hat.

4.8.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass vorliegend kein Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung besteht.

5.

5.1.

Im Lichte der obigen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2.

Das Verfahren ist kostenlos (es liegt keine bundesrechtliche

Regelung vor, welche im vorliegenden Fall zu einer Kostenpflicht führen würde;

vgl. Art. 61 lit. fbis ATSG und § 16 SVGG).

5.3.

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen (vgl. dazu § 17 Abs. 2 SVGG).

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw

L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

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