Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht; Beschwerdegutheissung

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 9.

November 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), lic.

iur. M. Prack Hoenen, P. Waegeli

und

Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.32

Einspracheentscheid vom 12.

Oktober 2021

Anspruch auf

Insolvenzentschädigung bejaht; Beschwerdegutheissung.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juli 2019 bei der D____ GmbH

als [...] in einem 100% Pensum angestellt und erzielte dabei einen

Bruttomonatslohn von CHF 4'615.00 (vgl. Arbeitsvertrag vom 26. Juni 2019,

Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Aufgrund ausbleibender Zahlungen für die

Monatslöhne September und Oktober 2019 sowie den Anteil für den 13. Monatslohn

und die Ferien, mahnte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2019

die Arbeitgeberin (AB 3). Am 27. November 2019 meldete sich der

Beschwerdeführer bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (AB

5).

Nachdem sämtliche Lohnzahlungen seit September 2019 ausgeblieben

waren, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 5.

Dezember 2019 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Am 31. Dezember 2019 schrieb er

der Arbeitgeberin ein E-Mail und bat sie um die schnellstmögliche Überweisung

der offenen Löhne für ihn selbst sowie für seinen Bruder E____ (AB 7), welcher

im gleichen Betrieb arbeitete.

Am 4. Februar 2020 leitete der Beschwerdeführer, vertreten

durch die F____ (im Folgenden F____), aufgrund der ausstehenden Monatslöhne für

September und Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienentschädigung und

Verzugszins eine Betreibung gegen die D____ GmbH ein (AB 9). Die Zustellung des

Zahlungsbefehls vom 7. Februar 2020 erfolgte am 28. April 2020. Die D____

GmbH erhob keinen Rechtsvorschlag (vgl. AB 10).

Am 25. Juni 2020 stellte die F____ das Fortsetzungsbegehren im

Namen des Beschwerdeführers (AB 12). Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verschickte

das Betreibungsamt Basel-Stadt mit A-Post Plus die Konkursandrohung an den

Beschwerdeführer, welche gemäss handschriftlicher Notiz am 3. Juli 2020 zugestellt

worden sei (vgl. AB 16).

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 teilte die D____ GmbH dem

Beschwerdeführer mit, dass die Lohnauszahlung im neuen Jahr erfolgen werde (AB

13).

Mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 ersuchte die F____ im

Namen des Beschwerdeführers das Betreibungsamt um Zustellung eines Duplikats

der Konkursandrohung mit dem Hinweis, dass ihr telefonisch mitgeteilt worden sei,

dass die Konkursandrohung am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, sie diese

jedoch nicht erhalten habe (AB 14). Diese wurde ihr daraufhin mit Schreiben vom

29. Dezember 2020 zugestellt (AB 15, 16).

Am 12. März 2021 wurde über die D____ GmbH der Konkurs eröffnet

(vgl. Handelsregisterauszug, AB 17). Der Beschwerdeführer reichte am 31. März

2021 eine Lohnforderungseingabe für die Monate September und Oktober 2019, für den

Anteil 13. Monatslohn von Juli 2019 bis März 2020 sowie für die

Ferienentschädigung inklusive Verzugszinsen in Höhe von total CHF 13'230.85 beim

Betreibungs- und Konkursamt ein (AB 18).

Der Beschwerdeführer stellte bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse

des Kantons Basel-Stadt, vertreten durch die F____, mit Schreiben vom 31. März

2021 einen Antrag auf Insolvenzentschädigung in Höhe von total CHF 12'600.85

für den Zeitraum von 1. September 2019 bis 31. Oktober 2019 inklusive 13.

Monatslohn und Ferienanteil (AB 1). Am 27. April 2021 bat die öffentliche

Arbeitslosenkasse die F____ im Hinblick auf den Antrag auf

Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Präzisierungen (AB 19).

Daraufhin korrigierte die F____ mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene

Angaben (AB 20). Weiter gab die F____ an, dass sie die Konkursandrohung vom 29.

Juni 2020 erst als Duplikat am 29. Dezember 2020 erhalten habe (AB 20).

Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin den

Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der

Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt habe (AB 22).

Hiergegen erhob die F____ im Namen des Beschwerdeführers Einsprache (AB 23).

Mit Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die

Einsprache ab (AB 31).

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 15. November 2021 beantragt der

Beschwerdeführer die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2021

und die Zusprache einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 12'600.85,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit

Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 9. Mai 2022 resp. Duplik vom 6. Juli

2022.

und Triplik vom 7. September 2022 resp. Quadruplik vom 15. August 2022 halten

die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.

III.

Am 9. November 2022 findet die Beratung der Sache durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1

und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1

des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt

sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG,

SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch

die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung

infolge des Konkurses der D____ GmbH mit der Begründung ab, dass der

Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht hinreichend

nachgekommen sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin wäre der Beschwerdeführer

verpflichtet gewesen, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die offenen

Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einzufordern. Die D____

GmbH habe während 16 Monaten auf die Zahlung warten lassen, was darauf

hindeute, dass kein wirklicher Zahlungswille erkennbar gewesen sei. Die

Zustellung der Konkursandrohung an die D____ GmbH sei bereits anfangs Juli 2020

erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich zwischen der Stellung des

Fortsetzungsbegehrens im Juni 2020 und der Konkurseröffnung im März 2021 zu

lange passiv verhalten. Dadurch habe er sich nicht genügend konsequent um die

Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine

Schadenminderungspflicht verletzt.

2.2

Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein,

er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu

wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren

eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm keine Kopie

der Konkurseröffnung zugestellt worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder

Verletzung der Mitwirkungspflicht angelastet werden könne.

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch

auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch

Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist insbesondere

zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht verletzt

hat.

3.

3.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,

wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem

Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht

eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des

Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b),

oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren

gestellt haben (lit. c).

3.2

Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach

der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB],

bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes

zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu

auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf

die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3

3.3.1

Im Konkurs- oder Pfändungsverfahren muss der Arbeitnehmer

gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem

Arbeitgeber zu wahren, bis ihm die Kasse mitteilt, dass sie an seiner Stelle in

das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der

Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz

2).

3.3.2

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut

nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der

allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das

Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56, 59 f.

E. 3b mit Hinweisen; siehe auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom

18.

November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

3.4

Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung

der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG

ergangenen Rechtsprechung

(vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus,

dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder

grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des

Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit

Hinweisen). Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der

von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche

sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. u.a. Urteil

des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Das Ausmass der

vorausgesetzten Schadenminderungspflicht beurteilt sich demzufolge nach den

Umständen des Einzelfalls.

3.5

3.5.1

Nach ständiger Rechtsprechung wird eine

konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte

gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten

zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung

besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so

verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe.

Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des

Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende

müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit

hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies,

signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes

Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung

ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts

8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom

27.

Januar 2015 E. 4.1).

3.5.2

Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits

während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine

Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine

Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher

Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden

Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche

Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch

für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die

versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine

rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,

obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss

(Urteil 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.6

Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen

den Arbeitgeber. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des

Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, hat die

versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung,

wenn die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und (kumulativ) sich die

Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen

verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte

(BGE 114 V 56, 59 E. 3d).

4.

4.1

In der Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich

der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um Anmahnung der

ausstehenden Löhne bemüht habe. Dennoch halte sie an der Verletzung der

Schadenminderungspflicht fest, da der Beschwerdeführer nach der Konkursandrohung

vom 29. Juni 2020, welche der F____ am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, während

mehreren Monaten keine Handlungen unternommen habe, um die ausstehenden Löhne

einzufordern (Beschwerdeantwort, S. 6). Obwohl die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nachweislich erhalten

habe, sei sie erst am 21. Dezember 2020 aktiv geworden, indem sie das

Betreibungsamt um die Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung vom 29.

Juni 2020 gebeten habe. Bis zum Konkurs der Firma D____ GmbH vom 12. März 2021

habe die Rechtsvertreterin nichts mehr zum Erhalt der ausstehenden Löhne

unternommen (a.a.O.). Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der

Beschwerdeführer bereits Ende Juni / Anfang Juli 2020 Kenntnis von der

Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gehabt und spätestens im Monat Juli 2020

nach Erhalt der Konkursandrohung beim Zivilgericht das Konkursbegehren stellen

müssen, um der Schadenminderungspflicht zu genügen (Beschwerdeantwort, S. 6).

4.2

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm die Kopie

der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 verspätet zugestellt worden sei und ihm

dies nicht angelastet werden könne, weshalb keine Verletzung der Schadenminderungspflicht

vorliege. Es sei zwar richtig, dass zwischen dem Fortsetzungsbegehren und der

Konkurseröffnung im März 2021 eine gewisse Zeit vergangen sei. Die Problematik

liege jedoch nicht in einem zögerlichen Handeln des Beschwerdeführers, sondern

in der Tatsache, dass das Betreibungsamt Basel-Stadt der Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers das identische Doppel der Konkursandrohung mit der Gebührenrechnung

nicht zugestellt habe. Die nicht erfolgte unverzügliche Zustellung der Konkursandrohung

sei durch die Überlastungen im Zusammenhang mit der Pandemiesituation bedingt

gewesen. Erst auf Intervention der Vertreterin des Beschwerdeführers sei dieser

am 29. Dezember 2020 ein Duplikat der Konkursandrohung zugestellt worden. In

BGE 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 sei ein Zeitraum zwischen der

Konkursandrohung und der Konkurseröffnung von rund 10 Monaten als

grobfahrlässig beurteilt worden. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die

Konkursandrohung erst im Dezember 2020 erhalten, weshalb nicht von einem

grobfahrlässigen Handeln gesprochen werden könne. Zudem habe der

Beschwerdeführer aufgrund der Zusicherung der D____ GmbH damit rechnen dürfen,

dass sich deren finanzielle Situation verbessern würde, weshalb das Zuwarten

mit dem Konkursbegehren aus objektiver Sicht verständlich erscheine

(Beschwerde, S. 5 f.).

4.3

4.3.1

Zum vorliegend relevanten Geschehensablauf in der ersten

Phase zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen und dem Versand der

Konkursandrohung ergibt sich aus den Akten Folgendes: Nachdem der

Beschwerdeführer seinen Lohn ab September 2019 nicht mehr erhalten hatte,

mahnte er seine Arbeitgeberin am 26. November 2019 schriftlich ab (AB 3).

Nachdem die Forderungen weiterhin unbeglichen blieben, kündigte der

Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis nur neun Tage später am 5. Dezember 2019

mit sofortiger Wirkung (AB 4). Somit hat der Beschwerdeführer seine Forderungen

noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses umgehend und eigeninitiativ

geltend gemacht. Zwei Monate später und damit relativ zeitnah nach der

Kündigung leitete der Beschwerdeführer, inzwischen vertreten durch die F____,

am 4. Februar 2020 eine Betreibung hinsichtlich der offenen Lohnforderungen ein

(AB 9) und stellte das Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 (AB 12).

4.3.2

Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer

seine Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses innert kürzester

Zeit auf betreibungsrechtlichem Wege geltend gemacht hat, sodass bis zu diesem

Zeitpunkt von einer konsequenten und kontinuierlichen Verfolgung des

Lohnanspruches ausgegangen werden kann.

4.4

4.4.1

Zu prüfen ist nachfolgend die zweite Phase nach Versand der

Konkursandrohung durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdegegnerin ist

diesbezüglich gestützt auf die Beschwerdeantwortbeilage 21 der Ansicht, dass

der Beschwerdeführer die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 Anfang Juli 2020 per

A-Post Plus erhalten habe. Ihrer Ansicht nach habe der Beschwerdeführer zwischen

dem Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 und dem Konkurs der D____ GmbH am 12.

März 2021 nichts zum Erhalt der ausstehenden Löhne unternommen (vgl. AB 21).

4.4.2

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in der Replik geltend, er habe

die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nicht zugestellt erhalten, ansonsten

sich der Mitarbeiter der F____ nicht telefonisch nach dem Verbleib der

Konkursandrohung erkundigt und anschliessend nicht mit Einschreiben vom 21.

Dezember 2020 um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung gebeten hätte

(AB 14).

4.5

Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen

eines Zustellnachweises betreffend die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 was

folgt: Gemäss der mit E-Mail vom 14. Februar 2022 eingereichten

Sendungsverfolgung des Betreibungs- und Konkursamts Basel-Stadt, wurde eine Sendung

per A-Post Plus verschickt und via Postfach zugestellt (AB 21). Anhand der

eingereichten Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht ermitteln, um welches

Schreiben es sich handelte bzw. an welchem Datum die Zustellung erfolgt ist.

Aus dieser Beilage lässt sich mangels Nachvollziehbarkeit der

Sendungsverfolgung nicht erstellen, ob es sich bei der Sendung tatsächlich um

die fragliche Konkursandrohung handelte, sodass diese Urkunde keinen

rechtsgenüglichen Zustellnachweis darstellt.

4.6

Mit Duplik vom 6. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin sodann

diverse Urkunden nach. Gemäss E-Mail des Betreibungsamts vom 30. Juni 2022

wurde die Konkursandrohung am 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und

Konkursamt Basel-Stadt via Einschreiben an die F____ versendet (Duplikbeilage

3). Gemäss der Track & Trace Sendungsverfolgung (Duplikbeilage 4) wurde die

Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 der F____ am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr

via Postfach zugestellt. Allerdings fällt auf, dass die Empfangsbestätigung

durch die Unterschrift "Corona

G____" erfolgt, während

als Empfangsperson "H____" angegeben wird, was offensichtlich nicht

übereinstimmt.

4.7

Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die

Konkursandrohung am 8. Juli 2020 von der F____ via Postfach mit Unterschrift

entgegengenommen worden und deshalb eindeutig in ihrem Machtbereich angekommen

sei, weshalb sie als zugestellt betrachtet werden könne (Duplik, S. 2). Dagegen

weist der Beschwerdeführer in der Triplik darauf hin, dass es sich bei der

Unterschrift "Corona G____" um die Unterschrift des

Postboten handle.

4.8

4.8.1

Für den amtlichen Verkehr der

Vollstreckungsbehörden – das sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern

sowie den Aufsichtsbehörden auch die atypischen Organe, nicht jedoch die

Gerichte – mit den Betreibungsparteien und Dritten sind grundsätzlich vier

Formen vorgesehen: die Zustellung per eingeschriebene Postsendung oder auf

andere Weise gegen Empfangsbestätigung (SchKG 34 Abs. 1), die elektronische

Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie

die formelle Zustellung (SchKG 64–66, Ilija

Penon/Marc Wohlgemuth, Vorbemerkungen zu Art. 64–66, Rz. 1 in: Jolanta

Kren Kostkiewicz, Dominik Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten

auch für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den

Gläubiger gemäss Art. 161 Abs. 2 SchKG.

4.8.2

Im Zuge der Corona-Pandemie hat der

Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die

Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er

am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über

die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR

818.10) die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen

(Covid-19-JVO; SR 272.81).

4.8.3

Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor,

insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die

Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7

Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020

ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne

Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich,

nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder

im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder

aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am

Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung

verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine

schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am

Vortag erhalten hat. Unter Einhaltung dieser beiden kumulativen Voraussetzungen

darf im Einzelfall auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung verzichtet

werden.

4.8.4

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 am

8.

Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach durch die Empfangsbestätigung mit dem

Vermerk "Corona G____" rechtsgenüglich an den

Beschwerdeführer via F____ zugestellt wurde. Dabei

ist zunächst festzustellen, dass es sich bei "G____"

offensichtlich nicht um den eigentlich avisierten Empfänger "H____"

handelt. Weiter ist durch den vorangestellten Vermerk "Corona" davon

auszugehen, dass es sich bei der Person, welche unterschrieben hat, um den

Postboten und nicht um eine Person handelt, welche bei der F____ angestellt

ist. Aus den vorliegenden Akten ist ferner nicht ersichtlich, dass ein erster

ordentlicher Zustellversuch gescheitert wäre und dies wird vorliegend auch

nicht geltend gemacht. Weiter sprechen keine besonderen Umstände für eine von

vornherein unmögliche oder aussichtlose Zustellung. Auch wurde der

Beschwerdeführer resp. sein Vertreter bei der F____ weder vorgängig durch

telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt, noch musste er damit

rechnen, dass er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die

Zustellung erhalten würde. Die kumulativen Voraussetzungen von Art. 7 Covid-19-JVO

sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, sodass auf das Erfordernis einer

Empfangsbestätigung durch den Empfänger nicht verzichtet werden konnte (vgl.

auch vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.4.1

ff.).

4.8.5

Vor diesem Hintergrund ist die

Zustellung der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und

Konkursamt Basel-Stadt an den Beschwerdeführer am 8. Juli 2020 nicht

rechtsgenüglich erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte somit keine Kenntnis von

der Konkursandrohung erhalten, um bereits zu diesem Zeitpunkt weitere

Handlungen zur Durchsetzung der Lohnforderungen vorzunehmen. Eine Verletzung

der Schadenminderungspflicht liegt deshalb nicht vor. Stattdessen ist

festzustellen, dass der Beschwerdeführer erst durch die (unbestritten

gebliebene) Zustellung des Duplikats der Konkursandrohung am 29. Dezember 2020 von

dieser Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen steht aufgrund der Akten fest, dass der

Beschwerdeführer sich vor Erhalt des Duplikats der Konkursandrohung mehrmals bei

der D____ GmbH nach dem Verbleib der Zahlungen erkundigt und mit Schreiben vom

3.

Dezember 2020 die Auskunft erhalten hat, die Löhne würden nach Erhalt der

ausstehenden Forderungen der Kunden bezahlt (vgl. AB 13).

4.8.6

Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, durfte er aufgrund des

Schreibens der D____ GmbH vom 3. Dezember 2020 davon ausgehen, dass seine

Forderungen im Januar 2021 beglichen würden, zumal die Forderung des

Beschwerdeführers durch die D____ GmbH nie bestritten wurde (Beschwerde, S. 5).

Der Beschwerdeführer musste deshalb im Dezember 2020 nicht mit einer

unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit seiner ehemaligen Arbeitgeberin rechnen,

sondern durfte darauf vertrauen, dass sich eine Besserung ihrer finanziellen Situation

ergeben und seine Lohnforderung noch vor der Konkurseröffnung bezahlt werden

könnte (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 3). Nachdem im Januar 2021 keine Zahlung

eingegangen war, erkundigte sich die F____ mit Schreiben vom 25. Februar 2021

beim Betreibungsamt, ob der Konkurs bereits eröffnet worden sei (vgl.

Beschwerdeantwortbeilage 20 im Verfahren AL.2021.33). Sie erhielt die Auskunft,

dass der Konkurs am 12. März 2021 eröffnet worden sei und reichte mit Schreiben

vom 31. März 2021 eine Forderungseingabe ein. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer

auch in dieser zweiten Phase nach Kenntnisnahme der Konkursandrohung im

Dezember 2020 zügig handelte und eine möglichst beförderliche Durchsetzung

seiner Lohnforderungen anstrebte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass der

Beschwerdeführer nach Eröffnung des Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts

Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl. Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022,

AB 17), seine Lohnforderung am 31. März 2021 (AB 18) beim Betreibungs- und

Konkursamt Basel-Stadt einreichte.

4.9

Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der Schadenminderungspflicht

vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf

Insolvenzentschädigung.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer beziffert

im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 12'600.85. Er macht

geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin

nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S.

6).

5.2

Im Folgenden ist zu prüfen, ob

auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt

werden kann.

5.3

Die Höhe des Anspruchs auf

Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den Lohnforderungen,

welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung

des Arbeitgebers zustehen.

5.4

Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der

ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 11'153.00 für die ausstehenden Löhne für

September und Oktober 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13. Monatslohn bis Ende

November sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 9). Nach Konkurseröffnung reichte

der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März 2021 (AB 18) beim Konkursamt eine

Lohnforderung in Höhe von CHF 13'230.85 für die Löhne von September bis

Oktober 2019 inklusive 13. Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber

der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der

Beschwerdeführer mit Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1)

hingegen eine offene Lohnforderung in Höhe von CHF 12'600.85 geltend. Die

öffentliche Arbeitslosenkasse bat die F____ am 27. April 2021 im Hinblick auf

den Antrag auf Insolvenzentschädigung um weitere Unterlagen und Antworten (AB

19). Die F____ korrigierte sodann mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben

(AB 20). So führte sie aus, der Beschwerdeführer

habe ihr mitgeteilt, dass er den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten

hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 20).

Weiter informierte sie die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer am 5.

Dezember 2019 aus dem Betrieb ausgetreten sei und sie versehentlich die Daten

des Bruders verwendet habe (AB 20).

5.5

Bei einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Aufstellungen über die

ausstehenden Löhne, Ferienanteile und den 13. Monatslohn ist festzustellen,

dass sich die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung anhand der

vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt.

5.6

Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin

zu verpflichten, die Höhe der Insolvenzentschädigung betragsmässig zu beziffern.

6.

6.1

Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde

gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 ist aufzuheben und die

Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.2

Das Verfahren ist kostenlos.

6.3

Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin

einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht

bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene

Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren im Sinne einer Faustregel

von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7,7%

Mehrwertsteuer (CHF 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren

kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden

Verfahren erfolgten seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers drei

Eingaben, allerdings war eine rein formale Frage der Zustellung zu klären und

die Rechtsvertretung konnte Synergien mit dem gleichgelagerten

Parallelverfahren des Bruders des Beschwerdeführers (AL.2021.33) nutzen, weshalb

ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘000.00

zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache zum Erlass

einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen)

zuzüglich CHF 231.00 Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder Dr. K.

Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: