Anspruch auf Insolvenzentschädigung; Beschwerdegutheissung.

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 9. November 2022

Mitwirkende

lic. iur. R.

Schnyder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, P. Waegeli

und Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

vertreten

durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

Öffentliche

Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37,

Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten

durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44,

Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.33

Einspracheentscheid

vom 12. Oktober 2021

Anspruch auf

Insolvenzentschädigung; Beschwerdegutheissung.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juli 2019 bei der D____ GmbH als [...]

in einem 100% Pensum angestellt und erzielte dabei einen Bruttomonatslohn von

CHF 4'990.00 (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2019, Beschwerdeantwortbeilage

[AB] 2). Aufgrund ausbleibender Zahlungen für die Monatslöhne September und

Oktober 2019 sowie den Anteil für den 13. Monatslohn und die Ferien, mahnte der

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2019 die Arbeitgeberin (AB 3).

Am 29. November 2019 meldete sich der Beschwerdeführer bei der

Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (AB 5) und am 6. Dezember

2019 rückwirkend per 29. November 2019 wieder ab, da er weiterhin bei der

bisherigen Firma arbeiten konnte (AB 7 und 8).

Am 31. Dezember 2019 schrieb der Bruder des Beschwerdeführers, E____,

welcher im gleichen Betrieb arbeitete, der Arbeitgeberin ein E-Mail und bat sie

um die schnellstmögliche Überweisung der offenen Löhne für ihn selbst sowie für

den Beschwerdeführer (AB 10). Nachdem sämtliche Lohnzahlungen seit September

2019 ausgeblieben waren, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit

Schreiben vom 3. Januar 2020 mit sofortiger Wirkung (AB 4).

Am 4. Februar 2020 leitete der Beschwerdeführer, vertreten durch die F____ (im

Folgenden F____), aufgrund der ausstehenden Monatslöhne für September, Oktober

und Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn und Verzugszins eine Betreibung

gegen die D____ GmbH ein (AB 12). Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom

7. Februar 2020 erfolgte am 28. April 2020. Die D____ GmbH erhob

keinen Rechtsvorschlag (vgl. AB 13).

Am 25. Juni 2020 stellte die F____ das Fortsetzungsbegehren im Namen des

Beschwerdeführers (AB 15). Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verschickte das

Betreibungsamt Basel-Stadt mit A-Post Plus die Konkursandrohung an den

Beschwerdeführer, welche gemäss handschriftlicher Notiz am 3. Juli 2020

zugestellt worden sei (vgl. AB 19).

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 teilte die D____ GmbH dem

Beschwerdeführer mit, dass die Lohnauszahlung im neuen Jahr erfolgen werde (AB

16).

Mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 ersuchte die F____ im Namen des

Beschwerdeführers das Betreibungsamt um Zustellung eines Duplikats der

Konkursandrohung mit dem Hinweis, dass ihr telefonisch mitgeteilt worden sei,

dass die Konkursandrohung am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, sie diese

jedoch nicht erhalten habe (AB 17). Diese wurde ihr daraufhin mit Schreiben vom

29. Dezember 2020 zugestellt (AB 18, 19).

Am 25. Februar 2021 bat die F____ das Betreibungsamt im Hinblick auf die

Konkursandrohung um einen Betreibungsregisterauszug der Firma D____ GmbH (AB 20).

Am 12. März 2021 wurde über die D____ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl.

Handelsregisterauszug, AB 21). Der Beschwerdeführer reichte am 31. März 2021

eine Lohnforderungseingabe für die Monate September, Oktober und Dezember 2019,

für den Anteil 13. Monatslohn von Juli 2019 bis März 2020 sowie für die

Ferienentschädigung inklusive Verzugszinsen in Höhe von total CHF 19'585.50

beim Betreibungs- und Konkursamt ein (AB 22).

Der Beschwerdeführer stellte bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des

Kantons Basel-Stadt, vertreten durch die F____, mit Schreiben vom 31. März 2021

einen Antrag auf Insolvenzentschädigung in Höhe von total CHF 18'614.75 für den

Zeitraum vom 1. September 2019 bis 31. Oktober 2019 sowie vom 1. Dezember bis

31. Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn und Ferienanteil (AB 1). Die F____ präzisierte

mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben und gab weiter an, dass sie

die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 erst als Duplikat am 29. Dezember 2020

erhalten habe (AB 23).

Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch

auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer

seine Schadensminderungspflicht verletzt habe (AB 25). Hiergegen erhob die F____

im Namen des Beschwerdeführers Einsprache (AB 26, 33). Mit Einspracheentscheid

vom 12. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (AB 34).

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 15. November 2021 beantragt der Beschwerdeführer die

Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2021 und die Zusprache einer

Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 18'614.75, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2022

die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 9. Mai 2022 resp. Duplik vom 6. Juli 2022 und Triplik vom

15.

August 2022 halten die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.

III.

Am 9. November 2023 findet die Beratung der Sache

durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1

und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1

des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom

9.

Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt

sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982

(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch

die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf

Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der D____ GmbH mit der Begründung ab,

dass der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht

hinreichend nachgekommen sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin wäre der

Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses

die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einzufordern.

Die Zustellung der Konkursandrohung an die D____ GmbH sei bereits anfangs Juli

2020.

erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich zwischen der Stellung des

Fortsetzungsbegehrens im Juni 2020 und der Konkurseröffnung im März 2021 zu

lange passiv verhalten. Dadurch habe er sich nicht konsequent genug um die

Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine

Schadenminderungspflicht verletzt.

2.2

Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein,

er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu

wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren

eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm vor Erhalt des

Duplikats am 29. Dezember 2020 keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt

worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der

Mitwirkungspflicht angelastet werden könne.

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch

auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch

Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist

insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine

Schadenminderungspflicht verletzt hat.

3.

3.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf ../../../../../Users/U1NXYE/AppData/Local/Temp/00184016.doc_1.html

- juris9Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der

Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen

(lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge

offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet,

die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für

Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

3.2

Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach

der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB],

bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes

zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu

auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf

die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3

3.3.1

Im Konkurs- oder Pfändungsverfahren muss der Arbeitnehmer

gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem

Arbeitgeber zu wahren, bis ihm die Kasse mitteilt, dass sie an seiner Stelle in

das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der

Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz

2).

3.3.2

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut

nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der

allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das

Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56, 59 f.

E. 3b mit Hinweisen; siehe auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom

18.

November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

3.4

Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung

der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG

ergangenen Rechtsprechung

(vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus,

dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder

grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des

Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit

Hinweisen). Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der

von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche

sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. u.a. Urteil

des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Das Ausmass der

vorausgesetzten Schadenminderungspflicht beurteilt sich demzufolge nach den

Umständen des Einzelfalls.

3.5

3.5.1

Nach ständiger Rechtsprechung wird eine

konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte

gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten

zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung

besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so

verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe.

Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des

Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende

müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit

hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies,

signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes

Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung

ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts

8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom

27.

Januar 2015 E. 4.1

3.5.2

Von einem Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er

bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine

Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung

gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend

zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist

die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände

handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch für die Zeit

vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte

Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen

Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie

konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil

8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.6

Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen

den Arbeitgeber. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des

Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, hat die

versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung,

wenn die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und (kumulativ) sich die

Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen

verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte

(BGE 114 V 56, 59 E. 3d).

4.

4.1

In der Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich

der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um Anmahnung der

ausstehenden Löhne bemüht habe. Dennoch halte sie an der Verletzung der

Schadenminderungspflicht fest, da der Beschwerdeführer nach der

Konkursandrohung vom 29. Juni 2020, welche der F____ am 3. Juli 2020 zugestellt

worden sei, während mehreren Monaten keine Handlungen mehr unternommen habe, um

die ausstehenden Löhne einzufordern, (Beschwerdeantwort, S. 6). Obwohl die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020

nachweislich erhalten habe, sei sie erst am 21. Dezember 2020 insofern aktiv geworden,

als dass sie das Betreibungsamt um die Zustellung eines Duplikats der

Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gebeten habe. Bis zum Konkurs der Firma D____

GmbH vom 12. März 2021 habe die Rechtsvertreterin nichts mehr zum Erhalt der

ausstehenden Löhne unternommen, ausser dass sie mit Schreiben vom 25. Februar

2021.

beim Betreibungsamt den Betreibungsregisterauszug der Firma D____ GmbH

bestellt habe (a.a.O.). Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der

Beschwerdeführer, welcher seine Anstellung selber per 3. Januar 2020 fristlos

gekündigt und damit an diesem Tag seinen letzten Arbeitstag hatte, spätestens

im Monat Juli 2020 nach dem Erhalt der Konkursandrohung beim Zivilgericht das

Konkursbegehren stellen müssen, um der Schadenminderungspflicht zu genügen

(Beschwerdeantwort, S. 7).

4.2

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm die Kopie

der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 verspätet zugestellt worden sei und ihm

dies nicht angelastet werden könne, weshalb keine Verletzung der

Schadensminderungspflicht vorliege. Es sei zwar richtig, dass zwischen dem

Fortsetzungsbegehren und der Konkurseröffnung im März 2021 eine gewisse Zeit

vergangen sei. Die Problematik liege jedoch nicht in einem zögerlichen Handeln

des Beschwerdeführers, sondern in der Tatsache, dass das Betreibungsamt

Basel-Stadt der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das identische Doppel

der Konkursandrohung mit der Gebührenrechnung nicht zugestellt habe. Die nicht

erfolgte unverzügliche Zustellung der Konkursandrohung sei durch die

Überlastungen im Zusammenhang mit der Pandemiesituation bedingt gewesen. Erst

auf Intervention der Vertreterin des Beschwerdeführers sei dieser am 29.

Dezember 2020 ein Duplikat der Konkursandrohung zugestellt worden. In BGE

8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 sei ein Zeitraum zwischen der Konkursandrohung

und der Konkurseröffnung von rund 10 Monaten als grobfahrlässig beurteilt

worden. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die Konkursandrohung erst im

Dezember 2020 erhalten, weshalb nicht von einem grobfahrlässigen Handeln

gesprochen werden könne. Zudem habe der Beschwerdeführer aufgrund der

Zusicherung der D____ GmbH damit rechnen dürfen, dass sich deren finanzielle

Situation verbessern würde, weshalb das Zuwarten mit dem Konkursbegehren aus

objektiver Sicht verständlich erscheine (Beschwerde, S. 5 f.).

4.3

4.3.1

Zum vorliegend relevanten Geschehensablauf in der ersten

Phase zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen und dem Versand der

Konkursandrohung ergibt sich aus den Akten Folgendes: Nachdem der

Beschwerdeführer seinen Lohn ab September 2019 nicht mehr erhalten hatte,

mahnte er seine Arbeitgeberin am 26. November 2019 schriftlich ab (AB 3). Als

die Forderungen weiterhin unbeglichen blieben, kündigte der Beschwerdeführer

das Arbeitsverhältnis am 3. Januar 2020 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Somit

hat der Beschwerdeführer seine Forderungen noch während des bestehenden

Arbeitsverhältnisses umgehend und eigeninitiativ geltend gemacht. Etwa vier

Wochen später und damit relativ zeitnah nach der Kündigung leitete der Beschwerdeführer,

inzwischen vertreten durch die F____, am 4. Februar 2020 eine Betreibung

hinsichtlich der offenen Lohnforderungen ein (AB 12) und stellte das

Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 (AB 15).

4.3.2

Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer

seine Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses innert kürzester

Zeit auf betreibungsrechtlichem Wege geltend gemacht hat. Daher kann bis zu

diesem Zeitpunkt von konsequenten und kontinuierlichen Anstrengungen zur

Durchsetzung des Lohnanspruches ausgegangen werden.

4.4

4.4.1

Zu prüfen ist nachfolgend die zweite Phase nach Versand der

Konkursandrohung durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdegegnerin ist

diesbezüglich gestützt auf die Beschwerdeantwortbeilage 24 der Ansicht, dass

der Beschwerdeführer die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 Anfang Juli 2020

per A-Post Plus erhalten habe. Ihrer Ansicht nach sei der Beschwerdeführer jedoch

zwischen dem Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 und dem Konkurs der D____

GmbH am 12. März 2021 zu lange passiv geblieben und habe nichts zum Erhalt der

ausstehenden Löhne unternommen (vgl. AB 21).

4.4.2

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in der Replik geltend, er habe

die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nicht zugestellt erhalten, ansonsten

sich der Mitarbeiter der F____ nicht telefonisch nach dem Verbleib der

Konkursandrohung erkundigt und anschliessend nicht mit Einschreiben vom 21.

Dezember 2020 um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung gebeten hätte

(AB 17).

4.5

Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen

eines Zustellnachweises betreffend die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 was

folgt: Gemäss der mit E-Mail vom 14. Februar 2022 eingereichten

Sendungsverfolgung des Betreibungs- und Konkursamts Basel-Stadt, wurde eine

Sendung per A-Post Plus verschickt und via Postfach zugestellt (AB 24). Anhand

der eingereichten Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht ermitteln, um

welches Schreiben es sich handelte bzw. an welchem Datum die Zustellung erfolgt

ist. Aus dieser Beilage lässt sich mangels Nachvollziehbarkeit der

Sendungsverfolgung nicht erstellen, ob es sich bei der fraglichen Sendung tatsächlich

um die fragliche Konkursandrohung handelte, sodass diese Urkunde keinen

rechtsgenüglichen Zustellnachweis darstellt.

4.6

Mit Duplik vom 6. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin sodann

diverse Urkunden nach. Gemäss E-Mail des Betreibungsamts vom 30. Juni 2022

wurde die Konkursandrohung am 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und

Konkursamt Basel-Stadt via Einschreiben an die F____ versendet (Duplikbeilage

3). Gemäss der Track & Trace Sendungsverfolgung (Duplikbeilage 4) wurde die

Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 der F____ am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr

via Postfach zugestellt. Allerdings fällt auf, dass die Empfangsbestätigung

durch die Unterschrift "Corona

G____" erfolgt, während

als Empfangsperson "H____" angegeben wird, was offensichtlich nicht

übereinstimmt.

4.7

Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die

Konkursandrohung am 8. Juli 2020 von der F____ via Postfach mit Unterschrift

entgegengenommen worden und deshalb eindeutig in deren Machtbereich angekommen

sei, weshalb sie als zugestellt betrachtet werden könne (Duplik, S. 2). Dagegen

weist der Beschwerdeführer in der Triplik darauf hin, dass es sich bei der

Unterschrift "Corona G____" um die Unterschrift des

Postboten handle.

4.8

4.8.1

Für den amtlichen Verkehr der Vollstreckungsbehörden – das

sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den Aufsichtsbehörden auch

die atypischen Organe, nicht jedoch die Gerichte – mit den Betreibungsparteien

und Dritten sind grundsätzlich vier Formen vorgesehen: die Zustellung per

eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung

(SchKG 34 Abs. 1), die elektronische Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die

öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie die formelle Zustellung (SchKG

64–66, Ilija Penon/Marc Wohlgemuth,

Vorbemerkungen zu Art. 64–66, Rz. 1 in: Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock

(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4.

Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten auch

für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den Gläubiger gemäss

Art. 161 Abs. 2 SchKG.

Im Zuge der Corona-Pandemie hat der

Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die

Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er

am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über

die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10)

die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR

272.81).

4.8.2

Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor,

insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die

Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7

Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020

ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne

Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich,

nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder

im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder

aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am

Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung

verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine

schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am

Vortag erhalten hat. Unter Einhaltung dieser beiden kumulativen Voraussetzungen

darf im Einzelfall auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung verzichtet

werden.

4.8.3

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Konkursandrohung vom 29. Juni

2020.

am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach durch die Empfangsbestätigung

mit dem Vermerk "Corona D____" rechtsgenüglich an den

Beschwerdeführer via F____ zugestellt wurde. Dabei

ist zunächst festzustellen, dass es sich bei "D____"

offensichtlich nicht um den eigentlich avisierten Empfänger "H____"

handelt. Weiter ist durch den vorangestellten Vermerk "Corona" davon

auszugehen, dass es sich bei der Person, welche unterschrieben hat, um den

Postboten und nicht um eine Person handelt, welche bei der F____ angestellt

ist. Aus den vorliegenden Akten ist ferner nicht ersichtlich, dass ein erster

ordentlicher Zustellversuch gescheitert wäre und dies wird vorliegend auch

nicht geltend gemacht. Weiter sprechen keine besonderen Umstände für eine von

vornherein unmögliche oder aussichtlose Zustellung. Auch wurde der

Beschwerdeführer resp. sein Vertreter bei der F____ weder vorgängig durch

telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt, noch musste er damit

rechnen, dass er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die

Zustellung erhalten würde. Die kumulativen Voraussetzungen von Art. 7

Covid-19-JVO sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, sodass auf das

Erfordernis einer Empfangsbestätigung durch den Empfänger nicht verzichtet

werden konnte (vgl. auch vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23.

August 2021 E. 2.4.1 ff.).

4.8.4

Vor diesem Hintergrund ist die

Zustellung der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und

Konkursamt Basel-Stadt an den Beschwerdeführer am 8. Juli 2020 nicht

rechtsgenüglich erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte somit keine Kenntnis von

der Konkursandrohung erhalten, um bereits zu diesem Zeitpunkt weitere

Handlungen zur Durchsetzung der Lohnforderungen vorzunehmen. Eine Verletzung

der Schadenminderungspflicht liegt deshalb nicht vor. Stattdessen ist

festzustellen, dass der Beschwerdeführer erst durch die (unbestritten

gebliebene) Zustellung des Duplikats der Konkursandrohung am 29. Dezember 2020

von dieser Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen steht aufgrund der Akten fest, dass

der Beschwerdeführer sich vor Erhalt des Duplikats der Konkursandrohung

mehrmals bei der D____ GmbH nach dem Verbleib der Zahlungen erkundigt und mit

Schreiben vom 3. Dezember 2020 die Auskunft erhalten hat, die Löhne würden nach

Erhalt der ausstehenden Forderungen der Kunden beglichen (vgl. AB 16).

4.8.5

Wie der Beschwerdeführer zu Recht

ausführt, durfte er aufgrund des Schreibens der D____ GmbH vom 3. Dezember 2020

davon ausgehen, dass seine Forderungen im Januar 2021 beglichen würden, zumal

die Forderung des Beschwerdeführers durch die D____ GmbH nie bestritten und in

der Vergangenheit der ausstehende Novemberlohn 2019 schlussendlich auch bezahlt

wurde (Beschwerde, S.3). Der Beschwerdeführer musste deshalb im Dezember 2020

nicht mit einer unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit seiner ehemaligen Arbeitgeberin

rechnen, sondern durfte darauf vertrauen, dass sich eine Besserung ihrer

finanziellen Situation ergeben und seine Lohnforderung noch vor der

Konkurseröffnung beglichen werden könnte (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 3).

Nachdem im Januar 2021 keine Zahlung eingegangen war, erkundigte sich die F____

mit Schreiben vom 25. Februar 2021 beim Betreibungsamt, ob der Konkurs bereits

eröffnet worden sei (vgl. AB 20). Sie

erhielt die Auskunft, dass der Konkurs am 12. März 2021 eröffnet worden sei und

reichte mit Schreiben vom 31. März 2021 eine Forderungseingabe ein. Daraus

folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach

Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine

möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des

Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des

Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl.

Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 21), am 31. März 2021 seine

Lohnforderung (AB 22) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte.

4.9

Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der

Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen

Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer beziffert

im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 18'614.75. Er macht

geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin

nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S.

5).

5.2

Im Folgenden ist zu prüfen, ob

auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt

werden kann.

5.3

Die Höhe des Anspruchs auf

Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den

Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der

Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen.

5.4

Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der

ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 17'465.00 für die ausstehenden Löhne

für September, Oktober und Dezember 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13.

Monatslohn sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 12). Nach

Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März

2021.

(AB 22) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 19'585.50

für die Löhne von September, Oktober und Dezember 2019 inklusive 13.

Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit

Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene

Lohnforderung in Höhe von CHF 18'614.75 geltend. Die F____ führte sodann mit

Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben zu Handen der

Beschwerdegegnerin aus und teilte mit, dass der Beschwerdeführer eigenen

Angaben zufolge den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten

hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 23).

5.5

Bei einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Aufstellungen über die

ausstehenden Löhne, Ferienanteile und den 13. Monatslohn ist festzustellen,

dass sich die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung anhand der

vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt.

5.6

Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Höhe der Insolvenzentschädigung

betragsmässig festzustellen.

6.

6.1

Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde

gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 ist aufzuheben und die

Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.2

Das Verfahren ist kostenlos.

6.3

Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin

einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht

bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene

Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren im Sinne einer Faustregel

von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7,7%

Mehrwertsteuer (CHF 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren

kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden

Verfahren erfolgten seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers drei

Eingaben, allerdings war eine rein formale Frage der Zustellung zu klären und

die Rechtsvertretung konnte Synergien mit dem gleichgelagerten

Parallelverfahren des Bruders des Beschwerdeführers (AL.2021.32) nutzen, weshalb

ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘000.00

zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache zum Erlass

einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen)

zuzüglich CHF 231.00 Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder Dr. K.

Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: