Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in einer Phase mit pandemiebedingten Betriebsschliessungen aufgehoben

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 9.

August 2021

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M.

Spöndlin, P. Kaderli

und

Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

Regionales

Arbeitsvermittlungszentrum

Utengasse 36, Postfach, 4005 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.6

Einspracheentscheid vom 22.

Februar 2021

Einstellung in der

Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in einer Phase mit

pandemiebedingten Betriebsschliessungen aufgehoben.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Die Beschwerdeführerin meldete sich am 2. September

2020 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl.

Beschwerdeantwortbeilage/AB 4). Zuletzt war die Beschwerdeführerin als Köchin

tätig (vgl. Lebenslauf, AB 1).

b) Nachdem die Beschwerdeführerin für den Monat Oktober

2020 lediglich zwei Arbeitsbemühungen nachweisen konnte, wurde sie mit

Verfügung vom 4. November 2020 wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für drei

Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt (AB 6). Die dagegen

erhobene Einsprache vom 8. November 2020 wurde mit Einspracheentscheid vom 9.

Dezember 2020 abgewiesen (AB 7). Der Einspracheentscheid blieb

unangefochten und ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen.

c) Für den Monat Januar 2021 wies die Beschwerdeführerin

drei Stellenbewerbungen vor (AB 12). Mit Verfügung vom 2. Februar 2021

(AB 5) wurde sie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen wiederum für sechs

Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt. Die dagegen erhobene

Einsprache vom 10. Februar 2021 (AB 8) wurde mit Einspracheentscheid vom

22. Februar 2021 (AB 9) abgewiesen.

Erwägungen

II.

a) Mit Beschwerde vom 3. März 2021 beantragt die

Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22.

Februar 2021.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2021 wird die

Abweisung der Beschwerde beantragt.

c) Innert Frist hat die Beschwerdeführerin keine Replik

eingereicht.

III.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts

Basel-Stadt findet am 9. August 2021 statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale

Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit zuständig (§ 82

Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die

Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG; SG 154.100]). Die

örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837) in

Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der

Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung

und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02).

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 (AB 5) hat die Beschwerdegegnerin

die Beschwerdeführerin wegen ungenügender Arbeitsbemühungen im Monat Januar

2021.

für sechs Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt. Die dagegen

erhobene Einsprache vom 10. Februar 2021 (AB 8) wurde mit Einspracheentscheid

vom 22. Februar 2021 (AB 9) abgewiesen.

2.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor, auf dem Stellenmarkt gebe es fast

keine offenen Stellen, da die Betriebe durch bundesrätliche bzw. kantonale

Beschlüsse geschlossen seien oder ihren Betrieb stark hätten einschränken

müssen. Auf alle für sie in Frage kommenden Stellenangebote habe sie sich

beworben. Man könne keine fünf Bewerbungen schreiben, wenn alle Gastbetriebe

geschlossen seien und keiner der Arbeitgeber wisse, wann und wie es wieder

weitergehe.

Die Beschwerdegegnerin argumentiert demgegenüber, die Versicherte

habe im Monat Januar 2021 lediglich drei Arbeitsbemühungen getätigt, obwohl der

zuständige Personalberater der Beschwerdeführerin erklärt habe, auf welche

Institutionen sie ihre Suche ausweiten könne, wie z.B. Spitäler und Heime.

Davon ausgehend, dass im Durchschnitt zehn bis zwölf Bewerbungen pro Monat

verlangt werden könnten, komme die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin

mit mindestens fünf Bewerbungen pro Monat bzw. rund einer Bewerbung pro Woche

unter Berücksichtigung der aktuellen schwierigen Lage entgegen. Bis anhin habe die

Beschwerdegegnerin von einer Ausweitung der Stellensuche ausserhalb des bis

anhin ausgeübten Berufes der Beschwerdeführerin abgesehen.

3.

3.1

3.1.1

Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte

Person mit Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um

Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie

verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen

Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt

allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Person. Mit der Formel,

der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu

vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung,

aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht

der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche.

Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in

Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht,

insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels

Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch

verholfen werden (BGE 139 V 524, 526, E. 2.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.1.2

Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person

genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, sind sowohl die Quantität wie auch die

Qualität der Stellenbewerbungen von Bedeutung (BGE 112 V 215, 217, E. 1b,

mit weiteren Hinweisen). Dabei sind die gesamten Umstände des Einzelfalls

heranzuziehen. Die erforderliche Anzahl von Bemühungen hängt unter anderem ab

vom Arbeitsmarkt und von den persönlichen Verhältnissen der versicherten

Person, wie Alter, Bildung, geographische Mobilität und sprachliche Hindernisse

usw. (AVIG Praxis ALE B316). Zwar schreiben weder das Gesetz noch die

Verordnung eine Mindestanzahl von Bewerbungen vor. Das Eidgenössische

Versicherungsgericht hat jedoch in verschiedenen Entscheiden erwähnt, dass

gemäss Verwaltungspraxis zwischen zehn und zwölf Bewerbungen pro

Kontrollperiode verlangt werden, wobei das Quantitativ jedoch nach den

konkreten Umständen zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts [EVG] C 82/02 vom 23. Juli 2002 E. 2.2; C 338/01 vom

6.

August 2002 E. 1).

3.1.3

Der zuständigen Amtsstelle steht bei der Überprüfung der

qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsbemühungen ein gewisser

Ermessensspielraum zu. Das Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen

Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (vgl. BGE 123 V 150, 152,

E. 2).

3.1.4

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des

Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30

Abs. 3 Satz 3 AVIG). Sie dauert bei leichtem Verschulden 1 bis 15

Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage, bei schwerem Verschulden

31.

bis 60 Tage (Art. 45 Abs. 3 lit. a bis c AVIV). Gemäss

Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt Art. 45

Abs. 3 AVIV eine Vorschrift dar, von der die Verwaltung und das

Versicherungsgericht abweichen können, wenn besondere Umstände dies

rechtfertigen (BGE 130 V 125, 130 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen; AVIG

Praxis ALE D72 f.).

4.

4.1

Mit Änderung vom 19. November 2020 der Verordnung vom 3. November

2020.

über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen; SG 321.331)

wurden Restaurationsbetriebe auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt durch den

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt für das Publikum geschlossen. Die

Bestimmung ist am 23. November 2020 in Kraft getreten (vgl. Schlussbestimmung

der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, Kantonsblatt vom 21. No­vem­ber

2020).

Mit Änderung vom 18. Dezember 2020 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über

Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung

besondere Lage vom 19. Juni 2020; SR 818.101.26) wurde der Betrieb von

Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen

durch den Bundesrat grundsätzlich verboten. Die Änderung ist am 22. De­zember

2020.

in Kraft getreten (Art. 5a Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni

2020; AS 2020 5813, 5816). Um auf die unterschiedliche epidemiologische Lage in

den einzelnen Kantonen und Regionen eingehen zu können, sah die Verordnung die

Möglichkeit vor, dass ein Kanton, der sich in einer vergleichsweisen guten

Situation befand, von einzelnen Beschränkungen Abstand nehmen konnte (vgl. Art.

7.

Abs. 2 bis 5 Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020;

Erläuterungen zur Änderung vom 18. Dezember 2020 der Covid-19-Verordnung

besondere Lage vom 19. Juni 2020, S. 3). Die Kantone Basel-Stadt und

Basel-Landschaft haben von der Möglichkeit kantonaler Erleichterungen keinen

Gebrauch gemacht. Mit Änderung vom 6. Januar 2021 wurde die Möglichkeit der

kantonalen Erleichterungen per 9. Januar 2021 überdies bundesrechtlich wieder

aufgehoben.

4.2

Das generelle Verbot des Betriebs von Restaurations-, Bar- und

Clubbetrieben blieb bis zur Öffnung der Aussengastronomie am 19. April 2021

(Änderung vom 14. April 2021 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19.

Juni 2020, AS 2021 213) bzw. der Innengastronomie am 31. Mai 2021 (Änderung vom

26.

Mai 2021 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, AS 2021

300) bestehen. Das generelle Verbot des Betriebs von Diskotheken und

Tanzlokalen wurde erst per 26. Juni 2021 aufgehoben (Art. 30 und

Art. 33 der Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen

Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage

vom 23. Juni 2021; SR 818.101.26]).

4.3

Aus der geschilderten Rechtslage für den Monat Januar 2021 ist zu

folgern, dass Bewerbungschancen der Beschwerdeführerin als äusserst gering zu

veranschlagen waren. Es wäre nicht einzusehen, was in diesem Zeitraum einen

potentiellen Arbeitgeber, dessen Betrieb für einen für ihn nicht absehbaren

Zeitraum stillgelegt ist, dazu hätte motivieren können, sein Personal mittels

einer Neuanstellung der Beschwerdeführerin aufzustocken.

5.

5.1

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin die

Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 4. November 2020 mit drei

Einstelltagen belegt, da sie für den Oktober 2020 statt der verlangten fünf Arbeitsbemühungen

lediglich zwei nachweisen konnte (AB 6). Die Beschwerdegegnerin hat gemäss

ihren Darlegungen auch für Januar 2021 fünf Bewerbungen verlangt (vgl.

Beschwerdeantwort, Ziff. 9; AB 11). Es ist indes nicht ersichtlich,

weshalb die Beschwerdegegnerin trotz schweizweiter Schliessung der

Gastronomiebetriebe auf derselben Anzahl Arbeitsbemühungen festhält wie im

Oktober 2020, zumal sich die Umstände seither nicht verbessert hatten. Damit

verkennt die Beschwerdegegnerin, dass die Lage auf dem Arbeitsmarkt ein

entscheidendes Kriterium für die Bestimmung der erforderlichen Anzahl

Arbeitsbemühungen darstellt (vgl. oben E. 3.1.2). Der Wirtschaftszweig des

Gastgewerbes wies im Januar 2021 die mit Abstand höchste Arbeitslosenquote aus

(10.1 % bzw. 18’837 registrierte Arbeitslose; vgl. Staatssekretariat für

Wirtschaft SECO, Die Lage auf dem Arbeitsmarkt, Januar 2021, S. 15). In

einem derart angespannten Arbeitsmarkt scheint die Weisung der Beschwerdegegnerin,

fünf Arbeitsbemühungen zu tätigen, unverhältnismässig und gar realitätsfremd.

In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der

Beschwerdegegnerin bei der Festlegung der Quantität der Arbeitsbemühungen ein

gewisser Ermessenspielraum zusteht (vgl. vorne E. 3.1.3). Gleiches gilt

für die Sanktionierung und die Anzahl der Einstelltage (vgl. vorne

E. 3.1.4). Soweit sich die Beschwerdegegnerin nun als gebunden betrachtet

hatte, obschon sie nach Gesetz berechtigt gewesen wäre, nach Ermessen zu

handeln, handelt es sich dabei um eine Ermessenunterschreitung (vgl. BGer

8C_322/2019 vom 18. September 2019 E. 3.2; 8C_321/2019 vom 18. September

2019.

E. 3.2, 8C_302/219 vom 22. August 2019 E. 3.3.1, je mit weiteren

Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als die Gastronomie wie auch andere Branchen

aufgrund der staatlichen Massnahmen historische Arbeitslosenquoten verzeichnen,

weshalb sich eine besonders moderate Würdigung der Arbeitsbemühungen aufdrängt

(vgl. Amtliches Bulletin S 2020 N 921).

5.2

Bezüglich der Vorgabe einer bestimmten Anzahl Arbeitsbemühungen im

Monat Januar 2021 ist zudem anzumerken, dass nach Lage der Akten die Anzahl der

Arbeitsbemühungen für den Monat Januar 2021 erst anlässlich des

Beratungsgesprächs vom 21. Januar 2021 festgehalten wurde (vgl. AB 11). Das

letzte aktenkundige Beratungsgespräch vom 29. Oktober 2020 wurde zeitlich vor

der Schliessung der Gastronomiebetriebe geführt und das entsprechende

Beratungsprotokoll hält keine Mindestzahl an Bewerbungen fest (vgl. AB 10).

Ob eine entsprechende Weisung für den Monat Januar 2021 bereits früher

kommuniziert wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Dementsprechend

lassen sich keine Rückschlüsse auf eine rechtzeitige Kommunikation der verlangten

Arbeitsbemühungen während der Schliessung der Gastronomiebetriebe ziehen.

Auch die Beschwerdegegnerin hält der Versicherten im Übrigen nicht

vor, sie habe pflichtwidrig davon abgesehen, die Stellensuche auch auf Stellen

ausserhalb der bis anhin ausgeübten Tätigkeit auszuweiten. Zwar wurde in den

Verfügungen vom 4. November 2020 und 2. Februar 2021 darauf hingewiesen,

dass das Gesetz verlange, dass die Beschwerdeführerin, wenn nötig, auch

ausserhalb ihres bisherigen Berufes um eine neue Arbeit bemühen müsse (vgl.

AB 5 und 6). In der Beschwerdeant­wort hält die Beschwerdegegnerin zu

diesem Punkt allerdings fest, dass sie bis anhin von einer Ausweitung der

Stellensuche ausserhalb des bis anhin ausgeübten Berufs der Beschwerdeführerin

abgesehen habe (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 9). Es bestand somit auch

unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass, von der Beschwerdeführerin für den

Monat Januar fünf Stellenbewerbungen zu verlangen.

So oder so ist die Beschwerdeführerin im Januar 2021 nicht

untätig geblieben. Sie weist immerhin drei Arbeitsbemühungen nach, was mehr als

die Hälfte des von der Beschwerdegegnerin für Januar 2021 geltend gemachten

Solls erfüllt. Wenn die Beschwerdeführerin vor dem dargestellten rechtlichen

sowie konjunkturellen Hintergrund nicht mehr als drei Stellenbewerbungen

getätigt hat, so ist dies angesichts der Umstände kein sanktionswürdiges

Verhalten. Die Beschwerdegegnerin hat folglich zu Unrecht gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. c AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung angeordnet.

6.

6.1

Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Einspracheentscheid vom 22. Februar 2021 aufzuheben.

6.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG

kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: In

Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 22. Feb­ru­ar

2021.

aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Dr. G. Thomi lic.

iur. H. Dikenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: