Beschwerde abgewiesen. Anspruch auf ALE des Liquidators erst nach Löschung aus dem HR

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14.

Februar 2023

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.

Müller, Dr. med. R. von Aarburg

und

Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

c/o [...]

vertreten durch B____, [...]

Beschwerdeführer

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.14

Einspracheentscheid vom 1. April

2022

Beschwerde abgewiesen. Anspruch

auf ALE des Liquidators erst nach Löschung aus dem HR.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der Beschwerdeführer war seit

dem 1. Dezember 2015 (vgl. Arbeitsvertrag vom 13. November 2015, Antwortbeilage

[AB] 2) bei der D____ GmbH deren alleiniger Gesellschafter und einziger

Geschäftsführer. Zweck der Gesellschaft war der Betrieb eines Kioskes (Auszug

aus dem Handelsregister vom 11. August 2022, AB 1).

Ein seit dem 11. Mai 2017 bestehender Agenturvertrag zwischen der D____ GmbH

und der E____ AG wurde durch die D____ GmbH per 29. Juli 2021 aufgelöst (Schreiben

der E____ AG vom 4. Februar 2021, AB 3).

b)

Am 31. März 2021 meldete sich

der Beschwerdeführer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug

von Arbeitslosentaggeldern an (AB 4) und stellte am 10. September 2021 bei der

öffentlichen Arbeitslosenkasse (OeAK) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB

8), wo das Dossier am 20. September 2021 (AB 11) zum Entscheid an die Kantonale

Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST, nachfolgend Beschwerdegegnerin)

überwiesen wurde. Mit Verfügung vom 20. September 2021 (AB 12) lehnte die

Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des

Beschwerdeführers ab. Sie erwog hierbei, dass der Beschwerdeführer seit 2015

(vgl. Handelsregisterauszug, AB 1) alleiniger Gesellschafter und einziger

Geschäftsführer der D____ GmbH sei, welche es ihm ermögliche Kioske zu führen.

Am 9. August 2021 habe er die Gesellschaft zwar durch Beschluss aufgelöst (vgl.

SHAB vom 13. September 2021, AB 6). Da er allerdings nach wie vor als

Liquidator amte und entsprechend eingetragen sei (vgl. Auszug Handelsregister,

AB 1; Anmeldung an das Handelsregisteramt vom 9. August 2021, AB 5), komme ihm

bis zur endgültigen Löschung der Gesellschaft eine anspruchsausschliessende

arbeitgeberähnliche Stellung zu.

c)

Die gegen die Verfügung vom 20.

September 2021 erhobene Einsprache vom 20. Oktober 2021 (AB 13) wies die Beschwerdegegnerin

mit Einspracheentscheid vom 1. April 2022 (AB 19) ab.

d)

Die D____ GmbH wurde am 30.

September 2022 endgültig aus dem Handelsregister gelöscht (einzige Replikbeilage).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 20. Mai 2022

beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Einspracheentscheid vom 1. April

2022.

aufzuheben und ihm die zustehende Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.

Ferner sei dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das

Einspracheverfahren zuzusprechen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom

1.

April 2022 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge (inkl. MWST) zulasten der

Beschwerdegegnerin. Eventualiter seien dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten zu gewähren.

Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer den Beizug der Akten des

Einspracheverfahrens von Amtes wegen.

b)

Die Beschwerdegegnerin beantragt

mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2022 und Nachtrag zur Beschwerdeantwort vom

16.

August 2022 die Abweisung der Beschwerde. Ferner reicht die

Beschwerdegegnerin dem Gericht das RAV-Protokoll vom 19. April 2021 (AB 20 neu)

zu den Akten.

c)

Mit Replik vom 19. Oktober 2022 und

Duplik vom 9. Januar 2023 halten die Parteien an ihren eingangs gestellten

Begehren fest.

d)

Mit Eingabe vom 10. Februar 2023

zieht der Beschwerdeführer sein Begehren betreffend unentgeltliche Rechtspflege

und Verbeiständung vorbehaltlos zurück.

III.

Da keine der Parteien innert der angesetzten

Frist die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am

14.

Februar 2023 die Beratung der Sache vor der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 und Art.

58.

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

(ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des baselstädtischen

Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1

des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG

154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus

Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982

(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch

die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers

auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung mit

Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner

Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie als Liquidator mit

Einzelunterschrift der Firma «D____ GmbH in Liquidation» seinen massgeblichen

Einfluss auf die eigene Firma nicht endgültig aufgegeben und habe daher bis zur

definitiven Löschung der D____ GmbH aus dem Handelsregister keinen Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung. Der Einspracheentscheid vom 1. April 2022 sei daher

zu schützen.

2.2

Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die D____

GmbH befinde sich seit dem 8. September 2021 in Liquidation. Der

Beschwerdeführer sei zwar noch im Handelsregister eingetragen, eine

tatsächliche wirtschaftliche Betätigung finde jedoch nicht mehr statt, weshalb

ihm Arbeitslosentschädigung zustehen würde. Zudem sei eine Ablehnung der Anspruchsberechtigung

nicht gerechtfertigt, wenn die Umstände des Einzelfalls einen Missbrauch mit einem

hohem Grad an Sicherheit ausschliessen würden, wie dies vorliegend der Fall sei.

Die Anspruchsberechtigung sei auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen.

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Vorliegens einer

arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht abgelehnt hat.

3.

3.1

3.1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder

als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist diese Regel

analog auf arbeitgeberähnliche Personen anzuwenden, die

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234, 237

ff. E. 7 b/bb und 145 V 200, 203 E 4.1 mit weiteren Hinweisen). Hinter dieser

Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (BGE 123 V 234, 237

ff. a.a.O; ARV 2003 N 22; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts vom 14. April 2003, C 29/02 und Urteile des

Bundesgerichts vom 6. September 2010, 8C_647/2010, E. 4.2 sowie vom 19. Januar

2011, 8C_732/2010, E. 3.2). Eine solche Missbrauchsgefahr besteht hauptsächlich

bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind

(BGer 8C_319/2022 vom 12. Oktober 2022, E. 5.2.1).

3.1.2

Liquidatoren sind nach ständiger Praxis in aller Regel vom Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (BGer 8C_379/2022 vom 21. November

2022, E. 5.1.2.). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann demgemäss

erst entstehen, wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem

Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung des

Eintrages im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2004, C 19/04, E. 2.2; vom 15. März 2006, C 278/05, mit zahlreichen Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 31. Januar

2014, 8C_821/2013, E. 3.2 f.; vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 2.2 mit

Hinweis; vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE

B25 ff.). Die Einflussmöglichkeit nach aussen endet mit dem Datum des

effektiven Ausscheidens (BGE 126 V 134, 137 E. 5b mit weiteren Hinwiesen). Der

Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu verstehen, d.h. es muss kein

Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung von Kurzarbeit

nachgewiesen werden. Solange die versicherte Person nämlich im Handelsregister

eingetragen ist, steht ihr im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeit

weiterhin die Möglichkeit offen, die Geschicke des Betriebes zu bestimmen und

ist daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko

bei Liquidatoren besteht in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selber

während der Liquidationsphase wieder anzustellen oder die GmbH wieder zu

reaktivieren (Berger Götz,

Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung in der

Arbeitslosenversicherung, SZS 2023, 96 ff., 97). Dass dabei ein gewisser

Widerspruch zwischen der rechtlichen Situation und den wirtschaftlichen

Gegebenheiten entstehen kann, wird in Kauf genommen (vgl. Urteil des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 298/05 vom 13. April 2006 E. 2). Ein

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann allerdings unter Umständen und in

begrenztem Rahmen allenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der konkreten

Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit

ausgeschlossen werden kann (BGer vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit weiteren

Hinweisen).

4.

4.1

Vorliegend war der Beschwerdeführer Gesellschafter und

Geschäftsführer der D____ GmbH. Die Gesellschaft wurde aufgelöst und der

Beschwerdeführer wurde per 8. September 2021 als Liquidator bestellt. Damit

behielt er die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse, welche zur Durchführung

der Liquidation erforderlich waren. Effektiv scheidet ein Liquidator erst bei

der definitiven Löschung im Handelsregister aus (vgl. u.a. das Urteil des

Bundesgerichts vom 15. März 2006, C 267/04, E. 4.2). Vorliegend erfolgte die

Löschung im Handelsregister am 30. September 2022. Somit hat die

Beschwerdegegnerin zu Recht auf den objektiv klar feststehenden Zeitpunkt der

definitiven Löschung im Handelsregister abgestellt. Fraglich ist, ob in

vorliegendem Zusammenhang ein Missbrauchsrisiko mit einem sehr hohen Grad an

Sicherheit ausgeschlossen werden kann und es sich ausnahmsweise rechtfertigen

würde, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer nicht

arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen. Zu denken ist dabei insbesondere an

Situationen, in denen ein Liquidator bei einem Konkursverfahren eingesetzt ist,

das mangels Aktiven eingestellt wird und insofern kein Missbrauchsrisiko mehr

besteht (Kupfer Bucher, Art. 31,

S. 268; siehe auch EVG C_267/04 vom 3. April 2006).

4.2

4.2.1

Zweck der D____ GmbH war der Betrieb eines Kiosks. Bei dieser

Firma war der Beschwerdeführer einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit

Einzelunterschrift. Am 27. Januar 2021 kündigte die D____ GmbH das seit dem 11.

Mai 2017 bestehende Agenturverhältnis mit der E____ AG, welche die Kündigung

mit Schreiben vom 4. Februar 2021 bestätigte (Antwortbeilage 3). Entgegen den

Ausführungen des Beschwerdeführers ist mit dieser Kündigung ein Ausschluss der

Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten nicht erstellt. So geht aus den Akten

hervor, dass die D____ GmbH bereits sechzehn Monate vor Abschluss des Vertrages

mit der E____ AG bestanden hat und den Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember

2015.

als Geschäftsführer der Stammverkaufsstelle am [...] in [...] beschäftigte.

Dass im Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2015 und dem 10. Mai 2017 keine

Geschäftstätigkeit erfolgte wird weder geltend gemacht noch geht dies aus den

Akten hervor. Gestützt darauf ist davon auszugehen, dass der Betrieb eines

Kiosks auch losgelöst eines Agenturvertrages mit der E____ AG möglich war. Damit

besteht ein gewisses Risiko, sich selber während der Liquidationsphase wieder

anzustellen oder die GmbH wieder zu reaktivieren Jedenfalls stellt die

Kündigung des Agenturvertrags für sich allein genommen kein taugliches Kriterium

für den Ausschluss eines Missbrauchsrisikos dar. Hinzu kommt, dass der

Beschwerdeführer die Kündigung des Mietvertrages seiner Verkaufsräumlichkeiten

nicht belegt und daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen

ist, dass seine Geschäftsräumlichkeiten, welche notwendige Grundlage für den

Betrieb eines Kiosks bilden, bis zur endgültigen Löschung noch vorhanden waren

und er den Betrieb des Kioskes wieder hätte aufnehmen können. Ins Gewicht fällt

weiter, dass der Beschwerdeführer im Gespräch mit den RAV-Mitarbeitern selbst

eingeräumt hatte, er könne sich vorstellen, weiterhin selbständig (im Bereich

Detailhandel, Verkauf oder dergleichen) tätig zu sein (RAV-Gesprächsprotokolle

vom 19. April 2021, AB 20 und vom 15. Juni 2021, Beilage Duplik 3).

Schliesslich lassen auch die gekündigten Versicherungs- und Telefonverträge

nicht den Schluss zu, die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit sei

ausgeschlossen, können doch entsprechende Verträge jederzeit wieder

abgeschlossen werden. Schliesslich ist vorliegend über die Firma auch nicht der

Konkurs eröffnet worden, was ein Missbrauchsrisiko ebenfalls ausschliessen

könnte. Insgesamt lässt sich daher vorliegend ein Missbrauch nicht mit dem

geforderten hohen Grad an Sicherheit ausschliessen.

4.3

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers mangels definitivem

Ausscheidens aus der Firma resp. aufgrund des nicht mit einem sehr hohen Grad

an Sicherheit auszuschliessenden Missbrauchsrisikos zu verneinen ist. Der

Beschwerdeführer hat somit frühestens ab dem Zeitpunkt der Löschung der

Eintragung im Handelsregister per 30. September 2022 Anspruch auf

Arbeitslosentaggelder, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt

sind. Dem Anspruch auf Taggelder im Zeitpunkt der Anmeldung vom 16. April 2021

resp. der Erstellung der Liquidationsbilanz vom 31. März 2022 steht die

Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegen.

5.

5.1

Gemäss den obigen Erwägungen ist der Einspracheentscheid der

Beschwerdegegnerin vom 1. April 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde

demzufolge abzuweisen.

5.2

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG bzw. § 16 SVGG kostenlos.

5.3

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw

N. Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: