Beschwerde gutgeheissen. Zwischenverdienst ist nicht anhand eines fiktiven Einkommens sondern anhand des effektiven Verdienstausfalles zu berechnen. (Bundesgerichtsurteil 8C_22972023 vom 26.04.2024)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 5.

Oktober 2022

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr.

med. W. Rühl , MLaw B. Fürbringer

und

Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokatin[...]

Beschwerdeführer

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61,

Postfach 3398, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.15

Einspracheentscheid vom 2. Juni

2022

Beschwerde gutgeheissen.

Zwischenverdienst ist nicht anhand eines fiktiven Einkommens sondern anhand des

effektiven Verdienstausfalles zu berechnen.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a)

Der im Jahr 1966 geborene Beschwerdeführer meldete sich per 27. Oktober

2021 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (vgl. Anmeldebestätigung vom 2.

November 2021, Antwortbeilage [AB] 79). Seit September 2021 wird der

Beschwerdeführer von der Sozialhilfe [...] unterstützt

(Unterstützungsbestätigung vom 17. Juni 2022, Beschwerdebeilage [BB] 2). Die

Beschwerdegegnerin eröffnete im Nachgang zur Anmeldung eine Rahmenfrist für den

Leistungsbezug vom 27. Oktober 2021 bis zum 26. Oktober 2023 mit einem

Versicherten Verdienst von CHF 2'510.00 und einem Taggeld von CHF 92.55 (80%

des versicherten Verdienstes, vgl. Taggeldabrechnungen, bei den AB).

b)

Seit dem Zeitpunkt der Anmeldung erzielte der Beschwerdeführer einen

Zwischenverdienst bei der C____ AG, bei welcher er gemäss Arbeitsvertrag vom 7.

Dezember 2020 (AB 95) in einem Pensum von 16.5 Stunden pro Woche als Reinigungsmitarbeiter

tätig ist. Mit Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2022 wurde die Wochenarbeitszeit

per 1. April 2022 auf 7.5 Stunden (AB 51) und mit Arbeitsvertrag vom 5. Mai

2022 per 1. Mai 2022 auf 23.5 Wochenstunden festgesetzt (AB 56).

c)

Die Beschwerdegegnerin rechnete die Kontrollperioden November 2021 bis

und mit Februar 2022 unter Anrechnung von jeweils 16,5 Wochenstunden im

Zwischenverdienst ab. Hierauf verlangte der Beschwerdeführer eine

einsprachefähige Verfügung betreffend die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und

mit Februar 2022 (vgl. Schreiben Sozialhilfe [...] vom 18. März 2022, AB 29)

und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Zwischenverdienst nicht

anhand der mit Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2020 vereinbarten Wochenarbeitszeit,

sondern aufgrund der gemäss Zwischenverdienstbescheinigungen effektiv

geleisteten Arbeitsstunden, welche im fraglichen Zeitraum weniger als die 16.5

Wochenstunden betrugen, zu berechnen sei. Die Beschwerdegegnerin erliess

daraufhin am 25. März 2022 (AB 29) eine Verfügung betreffend die

Kontrollperioden November 2021 bis und mit Februar 2022 und hielt darin an

ihrer Abrechnungsweise (vertraglich vereinbarte Stunden) fest.

d)

Am 27. April 2022 erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen die

Verfügung vom 25. März 2022. Die Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom

2. Juni 2022 abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin dehnte hierbei den

Verfahrensgegenstand auf die Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar

2022 aus und hielt fest, dass der Zwischenverdienst betreffend die zu

beurteilenden Kontrollperioden korrekt aufgrund der vereinbarten Arbeitszeit von

16.5 Wochenstunden berechnet worden sei (AB 21).

Erwägungen

II.

a)

Mit Beschwerde vom 1. Juli 2022 beantragt der Beschwerdeführer, es sei

der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Juni 2022 aufzuheben und

es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Dem

Beschwerdeführer seien Arbeitslosentaggelder auf der Basis der tatsächlichen

Lohnbezüge im Zwischenverdienst zuzusprechen, dies rückwirkend für die Monate Oktober,

November, Dezember 2021 und Januar, Februar 2022. Dem Beschwerdeführer sei die

unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mir lic. iur. B____, Advokatin,

als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Alles unter o/e Kostenfolge.

b)

Mit Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2022 schliesst die Beschwerdegegnerin

auf Abweisung der Beschwerde.

III.

Da innert der angesetzten Frist keine der Parteien

die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am 5.

Oktober 2022 die Urteilsberatung durch die Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 56 Abs. 1 i.V.m. Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des

Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100] und § 1 Abs.

1.

des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons

Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen

[Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200]). Die örtliche

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128

Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02).

1.2

Auf die – im übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) erhobene

– Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die

Beschwerdegegnerin habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig

festgestellt, da sie die Lohnabrechnungen betreffend Zwischenverdienst für den

Zeitraum von Dezember 2021 bis und mit März 2022 nicht bei der C____ AG

eingeholt habe. Der Einspracheentscheid sei bereits unter diesem Gesichtspunkt

aufzuheben. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt habe

indem sie den Zwischenverdienst anhand des Arbeitsausfalles und nicht, wie es

Art. 24 Abs. 3 AVIG statuiere, anhand des Verdienstausfalles berechnet habe.

Der von der Beschwerdegegnerin berücksichtigte Zwischenverdienst sei folglich

zu hoch angesetzt. Der Zwischenverdienst und damit einhergehend der

Taggeldanspruch sei daher erneut zu berechnen und zwar neu aufgrund der

effektiv geleisteten Arbeitsstunden. Schliesslich bestehe für die erfolgte

Sanktionierung – Annahme eines hypothetischen Zwischenverdienstes – keine

rechtliche Grundlage. Der Einspracheentscheid sei daher aufzuheben und die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten.

2.2

Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, es sei für die

Berechnung des Zwischenverdienstes für die Kontrollperioden Oktober 2021 bis

und mit Februar 2022 zu Recht auf die vertraglich vereinbarten Wochenstunden

abgestellt worden. Bei Minusstunden greife Art. 324 des Bundesgesetzes

betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:

Obligationenrecht [OR], SR 220), wonach die Forderung beim Arbeitgeber geltend

zu machen sei. Es sei nicht Sache der Arbeitslosenversicherung

Verdienstausfälle in Folge von Fehlstunden zu decken. Der Einspracheentscheid

vom 2. Juni 2022 sei daher zu schützen.

2.3

Streitig und zu prüfen ist im Wesentlichen, ob der vom

Beschwerdeführer im Zeitraum von Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 erzielte

Zwischenverdienst anhand der vertraglich vereinbarten Arbeitsstunden oder

aufgrund der effektiv geleisteten Arbeitsstunden zu berechnen ist. Zu Recht

nicht strittig ist hingegen, dass der im Zwischenverdienst erzielte Lohn des

Beschwerdeführers dem

berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit entspricht, basiert

er doch auf einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV für die Reinigungsbranche in der

Deutschschweiz). Ferner besteht Einigkeit dahingehend, dass als

Berechnungsgrundlage für den Zwischenverdienst der zwischen dem

Beschwerdeführer und seiner Arbeitgeberin vereinbarte Stundenlohn dient. Diesbezügliche

Weiterungen erübrigen sich daher.

3.

3.1

Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet.

Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles

Taggeld beträgt 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende

Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren

Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die

vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung

für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

3.2

Der

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 AVIG unter anderem voraus, dass die versicherte

Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren

Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine

Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt hingegen, wer in

keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht

oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere

Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1

AVIG anrechenbar, wenn er einen

Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle

Arbeitstage dauert.

3.3

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 8C_378/2021 vom

17.

August 2021 E. 3.2 mit Hinweisen auf BGE 127 V 479; 122 V

433; 120 V 233, 502; bestätigt in SVR

2011.

ALV Nr. 5 S. 11, 8C_721/2010) ist der von teilarbeitslosen Personen im Sinne

von Art. 10 Abs. 2 lit. b

AVIG weiterhin durch die

teilzeitlich ausgeübte Tätigkeit erzielte Lohn als Zwischenverdienst

anzurechnen. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger

oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer

Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des

Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der

Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und

ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst

(Art.

24.

Abs. 3 AVIG).

4.

4.1

Zur Beantwortung der Kernfrage, ob der vom Beschwerdeführer

bei der C____ AG während der Kontrollperioden Oktober 2021 bis und mit Februar

2022.

erzielte Zwischenverdienst auf der Grundlage der effektiv gearbeiteten

Stunden oder auf der während des zu beurteilenden Zeitintervalls gemäss

Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2020 (AB 95) vereinbarten Wochenstunden (16,5h)

zu berechnen ist, ist die im Zentrum stehende Rechtsnorm (Art. 24 Abs. 3 AVIG)

auszulegen.

4.2

Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der

Wortlaut der Bestimmung (BGE 145 V 2, 7 E. 4.1). Das Gesetz muss somit in

erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, nach Sinn

und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer

teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 145 II 63, 64 E. 2.1).

Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss

die Richterin unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren

Tragweite der Norm suchen. Dabei hat sie insbesondere den gesetzgeberischen Willen

zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt

(historische Auslegung). Weiter hat die Richterin den Zweck,

dem Sinn und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen, namentlich

nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische

Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und

das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht

(systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen

Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer

Prioritätenordnung zu unterstellen (BGE 146 V 95, 101 E. 4.3.1 mit weiteren

Hinweisen).

4.3

4.3.1

Unter der Marginalie «Anrechnung von

Zwischenverdienst» bestimmt Art. 24 Abs. 3 AVIG: «Als Verdienstausfall gilt die

Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst,

mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit,

und dem versicherten Verdienst.»

4.3.2

Nach dem

klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 AVIG ist für die Berechnung des Zwischenverdienstes

der Verdienstausfall massgebend. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der

positivrechtlichen Normierung des Begriffs «Verdienstausfall» deutlich zu

machen, dass der Zwischenverdienst unabhängig vom zeitlichen Umfang des

Arbeitsausfalles und einzig aufgrund der innerhalb der jeweiligen

Kontrollperiode erlittenen Verdienstausfalles zu berechnen ist (Botschaft zur

Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) vom 23. August 1989,

BBI 1989 III 377, 391). Auch das Bundesgericht hält in diesem Zusammenhang

unmissverständlich fest, dass der Verdienstausfall unabhängig des Arbeitsausfalles

zu berechnen ist und für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs lediglich

noch die Differenz zwischen dem erzielten Einkommen und dem versicherten

Verdienst als Kompensationsleistung zur Ausrichtung gelangt (BGE 120 V 233 E. 5b; 121

V 353 E. 5c; 122 V 103 E. 3d vgl. auch Urteil des Bundesgerichts

8C_721/2010 vom 22. November 2010

E. 4.2.1). Anlass von dieser Praxis abzuweichen

besteht vorliegend nicht, zumal die gesetzliche Regelung seither unverändert

besteht (vgl. dazu BGE 134 V 72 E. 3.3). Schliesslich findet die

Berechnungsmethode nach Verdienstausfall darin zusätzliche Verdeutlichung, dass

die Arbeitslosigkeit in denjenigen Fällen beendet wird, in welchen der erzielte

Zwischenverdienst den versicherten Verdienst übersteigt (Art.

24.

Abs. 1 und 3 AVIG, vgl. auch Kupfer Bucher, in: Stauffer

Hans-Ulrich/Cardinaux Basile (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

AVIG, 5. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, Art. 24 Anrechnung von

Zwischenverdienst; AVIG-Praxis ALE/C139). Hervorzuheben ist daher erneut, dass

die während einer oder mehreren Kontrollperioden erzielten Verdienste nach dem

Prinzip des Verdienstausfalles und nicht nach jenem des Arbeitsausfalles

entschädigt werden, von welchem das Gesetz in Art. 11 AVIG sonst primär ausgeht

(Urteil des Bundesgerichts 8C_721/2010 vom 22. November 2010 E. 4.2.1 mit

Verweis auf Art. 11 AVIG: Gerhards, Kommentar

zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, S. 1214 N 15 und 1215 N 22). Davon

erfasst ist folglich auch die Regelung nach Art. 11 Abs. 3 AVIG, wonach ein

Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, wenn dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder

wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen. Art.

24.

Abs. 3 AVIG verdeutlicht dies, indem nicht vom anrechenbaren, sondern erzielten

Verdienstausfall die Rede ist.

4.3.3

In Nachachtung der gesetzlichen Bestimmung von Art. 24 Abs. 3 AVIG hätte

die Beschwerdegegnerin demgemäss der Berechnung des Zwischenverdienstes den

während der jeweiligen Kontrollperioden vom Beschwerdeführer effektiv erzielten

Verdienst zu Grunde legen müssen, statt unbesehen auf die vertraglich

vereinbarten Stunden abzustellen somit von nicht realisierten Lohnansprüchen

auszugehen. Ein solches Vorgehen nimmt das Konzept von Art. 11 Abs. 3 AVIG und

insoweit ein Prinzip des anrechenbaren Arbeitsausfalls auf. Dieses Vorgehen wird

von der gesetzlichen Bestimmung des Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht gedeckt und lässt

sich nicht mit dem Wortlaut vereinbaren.

4.3.4

Für die Berechnung des effektiv erzielten Zwischenverdienstes hingegen nicht

von Relevanz ist, ob sich die Beschwerdegegnerin an den Lohnabrechnungen der

Arbeitgeberin oder an deren Bescheinigungen über den Zwischenverdienst

orientiert. Die in den Bescheinigungen aufgeführten Arbeitsstunden entsprechen naturgemäss

den in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden. Es ist daher

unabhängig davon, ob auf die Lohnabrechnungen oder die Bescheinigungen

abgestellt wird, das gleiche Ergebnis zu erwarten. Angesichts dessen verletzt

die Nichteinforderung der Lohnabrechnungen durch die Beschwerdegegnerin den Untersuchungsgrundsatz

nicht.

4.4

4.4.1

Die Beschwerdegegnerin macht geltend (vgl. Einspracheentscheid,

Ziff. 17 ff., AB 44), es sei nicht ihre Sache, Verdienstausfälle zufolge

Fehlstunden innerhalb festvereinbarten Arbeitszeiten zu decken. Der

Beschwerdeführer habe seine Lohnforderungen vielmehr nach dem Vorbild von Art.

324.

Abs. 1 OR, wonach der Arbeitgeber, ohne dass der Arbeitnehmer zur

Nachleistung verpflichtet ist, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt,

wenn die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden

kann oder er aus anderen Gründen in Verzug kommt, direkt bei der C____ AG

geltend zu machen. Eine Ausrichtung von Taggeldern, verbunden mit der

Verpflichtung die Ansprüche des Beschwerdeführers (soweit sie auf die Kasse

übergegangen sind) beim Arbeitgeber durchzusetzen (vgl. Art. 11 Abs. 3 AVIG

i.V. m. Art. 29 AVIG), sei in der hier zu beurteilenden Konstellation nicht

möglich. Die Beschwerdegegnerin stützt sich hierbei auf die AVIG-Praxis

ALE/C142, wonach bei Minusstunden im Zwischenverdienst die Grundsätze nach Art.

324.

OR zu berücksichtigen sind (Vgl. Enspracheentscheid, Ziff. 17).

4.4.2

Bei Art. 29 Abs. 1 AVIG, gemäss welchem die Kasse bei begründeten

Zweifeln darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalles

gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- und Entschädigungsansprüche im

Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, die

Arbeitslosenentschädigung auszahlt und die Ansprüche des Versicherten mit der

Zahlung samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten

Taggeldentschädigung auf die Kassen übergeht, handelt es sich um eine

Sonderregelung. Sie befindet sich an der Schnittstelle zwischen dem Ende des

Arbeitsverhältnisses und dem Eintritt der Arbeitslosigkeit. Art. 29 AVIG

garantiert den arbeitslos gewordenen Versicherten in dieser Übergangsphase aus

sozialen Gründen den für ihren Lebensunterhalt notwendigen Erwerbsersatz und

nimmt ihnen die im Prozess gegen den früheren Arbeitgeber verbundenen Kosten-

und Inkassorisiken ab. Hiermit nimmt Art. 29 AVIG für die vorab beschriebenen

Fälle eine bedeutende Koordinationsfunktion war (vgl. Urteil des Bundesgerichts

8C_581/2014 vom 16. März 2015 E. 8.1.1. f.). Wie die Beschwerdegegnerin

zutreffend ausführt, findet Art. 29 AVIG auf Fälle wie den vorliegenden keine

Anwendung, da hier keine Schnittstellenproblematik respektive

Koordinationsproblematik besteht. Art. 29 AVIG ist vielmehr auf diejenigen

Fälle zugeschnitten, welche Forderungen aus beendeten und nicht laufenden

Arbeitsverhältnissen betreffen. Dies geht bereits aus dem Wortlaut von Art. 29

Abs. 1 AVIG hervor, welcher von Ansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber

spricht.

4.4.3

Es stellt sich nun die Anschlussfrage, ob die Nichtanwendbarkeit von

Art. 29 AVIG in vorliegendem Kontext dazu führt, dass die Beschwerdegegnern -

wie in der AVIG-Praxis/ALE C142 vorgesehen - mit Verweis auf Art. 324 OR den

Zwischenverdienst anhand der vertraglich vereinbarten Stunden berechnen und dem

Beschwerdeführer im Ergebnis ein zu niedriges Taggeld ausbezahlen kann.

4.4.4

Vorab ist zu bemerken, dass sich die Verwaltungsweisungen an die

Durchführungsstellen richten und für das Gericht nicht verbindlich sind. Dieses

soll sie bei seiner Entscheidfindung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem

Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne

triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung

der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der

Verwaltung, eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung

getragen (BGE 144 V 195, 198 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.4.5

Mit Blick auf den vorliegenden Fall erweist sich die Weisung in AVIG-Praxis/ALE

C142 als gesetzeswidrig. Das Vorgehen nach dem Vorbild von Art. 324 OR entspricht

letztlich dem Normgehalt von Art. 11 Abs. 3 AVIG, wonach ein Arbeitsausfall

unter anderem nicht anrechenbar ist, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche

zustehen. Wie oben dargelegt, besteht in Bezug auf Art. 24 Abs. 3 AVIG kein

Raum, die Grundsätze des anrechenbaren Arbeitsausfalls anzuwenden (E. 4.3

hiervor). Mit Blick auf den «erzielten Verdienstausfall» als Massstab für den

Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG fehlt indessen eine vergleichbare

gesetzliche Grundlage, welche die Anrechnung eines nicht vorhandenen Einkommens

erlauben würde, wenn den im Zwischenverdienst tätigen Versicherten

Lohnansprüche zustehen. Art. 24 Abs. 3 AVIG sieht lediglich in denjenigen

Fällen eine Korrekturmöglichkeit vor, in welchen der erzielte Zwischenverdienst

dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit nicht

entspricht, was vorliegend nicht zutrifft. Insoweit besteht im vorliegenden Fall

kein Raum, vom effektiv erzielten Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG

abzuweichen. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass Art. 324 OR

jedenfalls nicht als gesetzliche Grundlage angerufen werden kann.

4.4.6

Auch wenn die Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht unberechtigt ist,

erscheint sie auch unter folgenden Gesichtspunkten nicht sachgerecht: Die

Verwaltungsweisung, worauf sich die Beschwerdegegnerin beruft, führt dazu, dass

Arbeitslose, deren Ansprüche aus Zwischenverdienst zweifelhaft sind, schlechter

gestellt sind als Arbeitslose mit fraglichen Ansprüchen aus bisherigen

Arbeitsverhältnissen, kommt doch die Schutzfunktion von Art. 29 AVIG nicht zur

Anwendung (E. 4.4.2 oben). Davon wäre gerade der vorliegende Fall betroffen,

bei welchem konträre Meinungen seitens Arbeitgeberin und Arbeitnehmer über den

(Lohn-) Anspruch bestehen. Das erscheint stossend und würde mitunter die

Attraktivität des Zwischenverdienstes schmälern.

4.4.7

Zieht die Beschwerdegegnerin ein Verschulden des Beschwerdeführers in

Erwägung, hätte sie vielmehr auf der Grundlage von Art. 30 Abs. 1 lit. d AIVG

prüfen müssen, ob die vom Beschwerdeführer während der hier zu beurteilenden

Kontrollperioden nicht im Umfang der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen

umgesetzte Arbeitstätigkeit eine mit Einstelltagen zu sanktionierende Ablehnung

eines zumutbaren Zwischenverdienstes darstellte oder nicht (vgl. Urteil des

Bundesgerichts C 17/07 vom 22. Februar 2007 E. 4 mit Hinweis auf BGE 122 V 34).

Mit Blick auf die in Art. 30 Abs. 3 AVIG normierte und als Verwirkungsfrist

ausgestaltete sechsmonatige Vollzugsfrist für die Einstellung in der

Anspruchsberechtigung besteht indes vorliegend für eine Sanktionierung kein

Raum mehr.

4.5

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die

Beschwerdegegnerin den Zwischenverdienst für die Kontrollperioden Oktober 2021

bis und mit Februar 2022 neu, anhand des effektiven Verdienstausfalles des

Beschwerdeführers zu berechnen hat. Nicht Gegenstand des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens sind die Kontrollperioden ab März 2022.

5.

5.1

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen. Der

Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz

zurückzuweisen damit sie den Zwischenverdienst für die Kontrollperioden von

Oktober 2021 bis und mit Februar 2022 im Sinne der Erwägungen neu berechnet.

5.2

Das Verfahren ist kostenlos.

5.3

Die Beschwerdegegnerin hat dem anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Das

Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie bei Fällen mit

durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad und doppeltem Schriftenwechsel bei vollem

Obsiegen eine Parteientschädigung von CHF 3'750.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich

Mehrwertsteuer zu. Vorliegend hat nur ein einfacher Schriftenwechsel

stattgefunden. Die Parteientschädigung ist dementsprechend um einen Drittel zu

reduzieren.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der

Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 wird aufgehoben und die Sache wird zur

Neuberechnung des Zwischenverdienstes für die Kontrollperioden Oktober 2021 bis

und mit Februar 2022 im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 (inkl. Auslagen)

zuzüglich CHF 192.50 (7.7%) Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder MLaw N.

Marbot

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: