Erlass einer Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE); Prüfung des guten Glaubens beim Bezug der KAE. (Bundesgerichtsurteil 8C_107/2023 vom 05.07.2023)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 18.

Januar 2023

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), MLaw B.

Fürbringer, Th. Aeschbach

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw A. Gombert

Parteien

A____

vertreten durch lic. iur. B____

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für

Arbeitslosenversicherung

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit,

Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.19

Einspracheentscheid vom 20. Juli

2022

Erlass einer Rückforderung von

Kurzarbeitsentschädigung (KAE); Prüfung des guten Glaubens beim Bezug der KAE.

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) richtete

der A____ (Beschwerdeführerin), deren Geschäftsführerin und Alleinaktionärin mit

Einzelzeichnungsberechtigung Frau C____ ist, auf entsprechenden Antrag vom 26.

März 2020 hin ab März 2020 Kurzarbeitszeitentschädigung (KAE) aus (vgl.

Verfügung vom 22. April 2020, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1).

Mit Verfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) forderte die ÖAK von

der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 16'840.-- KAE, die im Zeitraum

von März 2020 bis August 2020 zu Unrecht ausgerichtet worden sei, zurück. Zur

Begründung der Rückforderung wird zum einen vorgebracht, Frau C____ sei als

Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung ab Juni 2020 nicht mehr

bezugsberechtigt gewesen. Ferner hätten zwei Mitarbeiterinnen das

AHV-Rentenalter erreicht und seien daher nicht bezugsberechtigt gewesen. Die

Beschwerdeführerin ersuchte mit Schreiben vom 9. März 2021 darum, es sei ihr

die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Mit Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6)

wies die Beschwerdegegnerin das Erlassgesuch ab. Eine dagegen am 28. Juni 2022

erhobenen Einsprache (AB 7), wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid

vom 20. Juli 2022 (AB 8) ab. Gleichzeitig korrigierte sie darin den

Rückforderungsbetrag auf Fr. 15'526.15.

Erwägungen

II.

Vertreten durch den Advokaten B____ erhebt die

Beschwerdeführerin am 14. September 2022 Beschwerde gegen den

Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 und ersucht um Gewährung des

Rückerstattungserlasses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 14.

Oktober 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Schreiben vom 7. November 2022 zieht die Beschwerdeführerin

ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurück. Gleichzeitig ersucht sie um

Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

III.

Am 18. Januar 2023 findet vor der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt die mündliche Parteiverhandlung in

Anwesenheit der Parteien statt. Die Beschwerdeführerin, vertreten durch den

Advokaten B____, wird befragt. Beide Parteien kommen zum Vortrag. Für sämtliche

Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden

Erwägungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG;

SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6.

Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR

830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der

Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht

erhoben werden.

1.2

1.2.1

Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Einspracheentscheide der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST)

ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und Art. 119

Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das

Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der Ort des Betriebes

befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im Kanton Basel-Stadt.

Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

örtlich zuständig.

1.2.2

Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3.

Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

(GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht

als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem

Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist

somit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

1.3

Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die rechtzeitige Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin beantragt vorliegend die Aufhebung des

Einspracheentscheides vom 20. Juli 2022 und den Erlass der Rückforderung in

Höhe von Fr. 15'526.15.

2.2

Die Beschwerdegegnerin ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die

Erlassvoraussetzungen einer Rückforderung der unrechtmässig bezogenen

Leistungen mangels Gutgläubigkeit nicht erfüllt seien.

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit

Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20.

Juli 2022 (AB 8), das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels gutgläubigen

Leistungsbezuges abgelehnt hat.

3.

3.1

Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene

Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom

Arbeitgeber die zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der Arbeitgeber die

unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung

gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der

Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der

Rückforderung eine Verfügung erlassen.

3.2

Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem

Glauben empfangen wurden gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG, wird bei Vorliegen

einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4

Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist

zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach

Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (vgl. Art. 4

Abs. 4 Satz 1 ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt,

ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden

wurde (Art. 4 Abs. 1 und 2 ATSV). Der Versicherer weist in der

Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2

ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs.

5.

ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e

AVIG entscheiden die KAST über Erlassgesuche von zurückgeforderten Leistungen,

die ihnen von der Arbeitslosenkasse unterbreitet werden.

3.3

Nach dem Erlass einer

Rückerstattungsverfügung stehen dem Verfügungsadressaten grundsätzlich zwei prozessuale

Möglichkeiten zur Verfügung, nämlich die Einsprache gegen die Rückerstattung

als solche oder aber ein Erlassgesuch. In Kombination der genannten

Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden

Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage

aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der

Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts

9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die

Rechtsprechung und Literatur). Wird die Rückforderung als solche nicht

bestritten oder auf eine Anfechtung verzichtet und sogleich um Erlass der

Rückforderung ersucht, erwächst die Rückerstattungsverfügung in formeller

Rechtskraft, sodass die Erlassvoraussetzungen geprüft werden können.

3.4

Vorliegend ersuchte die Beschwerdeführerin nach dem Erhalt der

Rückforderungsverfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) die ÖAK mittels Schreiben

vom 9. März 2021 mit dem Titel "Erlassgesuch (ATSG 25 Abs. 1, 2. Satz

/ ATSV 4/5)" darum, es sei ihr die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Sie

beantragte darin explizit den Erlass der Rückforderung. Es finden sich im

Schreiben vom 9. März 2021 keinerlei Hinweise darauf, dass die

Beschwerdeführerin (zusätzlich) Einsprache gegen die Rückerstattungsverfügung

als solche hat machen wollen, womit davon

auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich um Erlass der

Rückforderung ersucht hat. Folglich ist die Rückerstattungsverfügung in

formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Erwägung 2.1. hiervor), weshalb die KAST gemäss

95.

Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG zum Entscheid über das

Erlassgesuch zuständig war.

4.

4.1

Vorliegend ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das

Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels Gutgläubigkeit beim Bezug der KAE zu

Recht abgelehnt hat.

4.2

Gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG und Art. 4 Abs. 1 ATSV

setzt der Erlass einer verfügten Leistungsrückerstattung kumulativ guten

Glauben betreffend den Leistungsempfang und grosse Härte voraus. Der gute

Glaube ist hierbei zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches, ZGB, SR 210). Wer allerdings bei der Aufmerksamkeit, wie sie

nach den Umständen von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein

konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 3

Abs. 2 ZGB). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube

als erste Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels

gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu

verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar

2022.

E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich nicht nur keiner böswilligen

Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Das häufigste Verhalten, das den guten Glauben

ausschliesst, liegt in diesem Zusammenhang in einer Verletzung der Melde- oder

Anzeigepflicht. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von

vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine

arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung

zurückzuführen ist. Von grober Fahrlässigkeit ist sodann auszugehen, wenn die Leistungsansprecherin

nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet hat, welches von einem

verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen

verlangt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_213/2019 vom 13. Juni

2019.

E. 4.3). Auch ein anderes Verhalten, z.B.

die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht

(vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Anderseits

kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen,

wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220

f. E. 4. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021

E. 2.2.). Wie in anderen Bereichen beurteilt

sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei

aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare

(Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet

werden darf (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021

vom 5. Oktober 2021 E. 2.2).

4.3

4.3.1

Die

Beschwerdeführerin führte in den Formularen der Arbeislosenversicherung "Antrag

und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" und beigelegten

Lohnabrechnungen zum einen ihre Arbeitnehmerin D____ (Pensionsalter erreicht,

vgl. Beschwerde S. 3; Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022, Ziff. 16, BB 1;

Verfügung vom 19. Februar 2021, AB 3) für die Abrechnungsperiode März 2020 bis

August 2020 (KB 12) sowie ihre Arbeitnehmerin E____ (geboren 16. Juni 1954,

vgl. Arbeitsvertrag vom 13. Februar 2020, AB 12, S. 42) für die

Abrechnungsperiode Mai 2020 bis August 2020 (KB 12) als anspruchsberechtigte

Personen an. Diese beiden Personen wurden in der Folge, was unbestritten ist,

auch in die Berechnung der zur Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung

vom 19. Februar 2021, AB 3).

4.3.2

Die beiden Arbeitnehmerinnen haben zum fraglichen

Zeitpunkt der Antragsstellung bzw. Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter

erreicht und wurden folglich zu Unrecht in die Berechnung der KAE (betreffend

sämtlicher jeweils beantragten Abrechnungsperioden) einbezogen. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt

gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG voraus, dass Arbeitnehmende, deren normale

Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die

Arbeitslosenversicherung (ALV) beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für

die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Die

ALV-Beitragspflicht endet gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG mit Erreichen des

AHV-Rentenalters, welches für Frauen mit Vollendung des 64. Altersjahres anzunehmen

ist (Art. 12 lit. b AHVG). Demzufolge endet auch der Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung mit Erreichen des AHV-Rentenalters. Arbeitnehmende im

AHV- Rentenalter sind somit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in

Verbindung mit lit. c AVIG von der ALV-Beitragspflicht für Lohnzahlungen

ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend

ist somit, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig

ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin,

Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG;

Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian

Dandres, L’indemnité pour

réduction de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales

et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S.

147.

ff., S. 149). Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich nicht KAE-anspruchsberechtigt

sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner Zeit ab. Es ist festzuhalten,

dass die beiden Arbeitnehmerinnen der Beschwerdeführerin D____ und E____ bereits

beide das AHV-Rentenalter erreicht haben. Demzufolge waren die beiden

Arbeitnehmerinnen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung nicht

anspruchsberechtigt. Die Kurzarbeitsentschädigung für D____ (in den Monaten

März 2020 bis August 2020) sowie für E____ (in den Monaten Mai 2020 bis August

2020) wurde zu Unrecht bezogen.

4.4

4.4.1

Zum anderen führte sich die Beschwerdeführerin, als zeichnungsberechtigte

Alleinaktionärin (vgl. Beschwerde S. 2, Ziff. 1), in den Anträgen für die

Abrechnungsperiode von März 2020 bis Juni 2020 (AB 12) selbst als

anspruchsberechtigte Person auf. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin in

Bezug auf die Abrechnungsperioden März 2020 bis Juni 2020 in die

Berechnung der (ausbezahlten) KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung

vom 19. Februar 2021, AB 3).

4.4.2

Im Monat Juni 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund fehlender

Anspruchsberechtigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung jedoch zu

Unrecht in die Auszahlung einbezogen. Gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten

– abweichend von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in ihrer

Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als

Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder

Partnerinnen ab März 2020 zwar Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art.

9.

Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung wurde jedoch am 20. Mai 2020 geändert (AS 2020 1777).

So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung

ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die

Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegattinnen

oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). Entsprechend erfolgte der Bezug von

KAE durch die Beschwerdeführerin in der Abrechnungsperiode Juni 2020 zu

Unrecht.

4.5

Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Beschwerdeführerin bei der

Ausfüllung der Anträge für sämtliche Abrechnungsperioden, welche sie unterzeichnet

hat (AB 12), bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass zum

einen Personen im AHV-Rentenalter vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Ausserdem

stellt sich die Frage, ob sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit zum anderen hätte erkennen

können, dass auch sie selbst als geschäftsführende Person ab Juni 2020 nicht

mehr anspruchsberechtigt war. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit

der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem

fehlenden Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf

sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben

Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 4.2. hiervor).

4.6

4.6.1

Im vorliegenden Fall wurden für sämtliche Abrechnungsperioden

das behördliche Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung der

Arbeitslosenversicherung verwendet (vgl. AB 11). Den korrekt verwendeten

Antragsformularen lässt sich ein Hinweis in Bezug auf AHV-Alter entnehmen (vgl.

AB 11, 12). Auf der Rückseite des Formulars ist gleich zu Beginn unter der

Marginalie "Nicht anspruchsberechtigte Personen" vermerkt, dass

Arbeitnehmende, welche das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht haben, keinen

Anspruch auf KAE haben. Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen hervor, dass

sie der Kasse das Alter sämtlicher Arbeitnehmerinnen offengelegt und jeweils eine

Kopie des AHV-Versichertenausweises beigelegt habe. Die Kasse habe es versäumt,

diese Umstände bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin habe - als gelernte Schneiderin - auf die Prüfung der

Anspruchsvoraussetzungen durch ausgebildete Fachpersonen vertraut (Beschwerde

S. 3).

4.6.2

Unter Berücksichtigung des in allen insgesamt 14 (vgl. AB 12) verwendeten

Formularen statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch auf KAE

bei Erreichen des AHV-Rentenalters, ist es als grobe Fahrlässigkeit zu

werten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmerinnen D____ in den Anträgen

von März 2020 bis August 2020 und E____ in den Anträgen von Mai 2020 bis August

2020.

als anspruchsberechtigte Personen anführte, obwohl diese zum Zeitpunkt der

jeweiligen Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter erreicht hatten und

somit nicht anspruchsberechtigt waren. Dies hätte die Beschwerdeführerin aufgrund

der expliziten und eindeutigen Hinweise wissen können und auch müssen. Dem

Einwand der Beschwerdeführerin, dass diese sich als fachunkundige Person auf

die sorgfältige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und insbesondere des

Alters durch Fachpersonen der Kasse verlassen dürfe, ist nicht zu folgen. Sinn

und Zweck der KAE war es zum damaligen Zeitpunkt, die betroffenen Unternehmen

in ihrer pandemiebedingten finanziellen Notlage aufzufangen und ihnen eine speditive

Ausschüttung der Entschädigungen zu ermöglichen. Damit die grosse Anzahl an

Gesuchen innert nützlicher Frist durch die Arbeitslosenkassen bewältigt werden

konnten, war die Einführung eines summarischen Prüfungsverfahrens nötig. Dass

die Kasse die fehlende Anspruchsvoraussetzung der beiden Arbeitnehmerinnen aufgrund

Erreichen des Rentenalters nicht bemerkte, befreit die Beschwerdeführerin nicht

von ihrer Pflicht, die bereitgestellten Formulare mit dem nötigen Mindestmass

an Aufmerksamkeit und der notwendigen Sorgfalt zu lesen. Im vorliegenden Fall

führte die Beschwerdeführerin ihre beiden Arbeitnehmerinnen in sämtlichen

eingereichten Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung unberechtigterweise durchwegs

als anspruchsberechtigt auf, trotz des unmissverständlichen Hinweises auf allen

Antragsformularen, was nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden

kann.

4.6.3

Gemäss der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt es primär

in der Verantwortung des jeweiligen Gesuchstellers, die Formulare und

Merkblätter mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen (vgl. u.a. das Urteil des

Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht

ein Unternehmen Kurzarbeitsentschädigung, ohne überhaupt anspruchsberechtigt zu

sein, und hätte dies aufgrund der Hinweise auf den Antragsformularen bemerkt

werden müssen, so kann dies nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet

werden. Vielmehr ist der gute Glaube, auch wenn die Verwaltung den

offensichtlichen Fehler ihrerseits anlässlich der summarischen Prüfung nicht

gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3) vorliegend zu verneinen (vgl. auch

Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom 3. Februar

2022, E. 3.6.).

4.7

4.7.1

Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende

Anspruchsberechtigung von der Beschwerdeführerin als geschäftsführende Person

in arbeitgeberähnlicher Stellung zu entscheiden. Dem behördlich vorformulierten

Formular zum "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" mit

Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) ist der rückseitige Hinweis zu entnehmen,

dass ab der Abrechnungsperiode Juni 2020 Personen mit massgebenden

Entscheidbefugnissen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als

finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, nicht mehr anspruchsberechtigt

sind. Weiter unten weist das selbe Formular unter der Marginalie "Personen

mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten (Anspruch auf

Abrechnungsperioden von März bis Mai 2020 beschränkt)" auf den bis Juni

2020.

begrenzten Leistungsanspruch hin. Im Vergleich dazu enthalten die

Antragsformulare der Vormonate (vgl. hierzu das Antragsformular vom 30. April

2020, Stand 10. April 2020, AB 12, S. 20) noch keinen Hinweis auf die zeitliche

Beschränkung der Anspruchsberechtigung von Personen in arbeitgeberähnlicher

Stellung, da die Änderung erst zum 1. Juni 2020 in Kraft getreten ist (vgl.

dazu Erwägung 4.4.2 hiervor).

4.7.2

Dem verwendeten Formular vom 30. Juni 2020, in welchem

sich die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Juni 2020

unberechtigterweise selbst als anspruchsberechtigte Person aufführt (AB 12, S.

35), ist zu entnehmen, dass es sich nicht um die aktuelle Fassung des Formulars

mit Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) handelt, sondern um die alte Fassung

mit Stand vom 10. April 2020. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin beim Ausfüllen des Antrags keine Kenntnis von den Hinweisen

auf die neuerdings weggefallene Anspruchsberechtigung genommen hat. Anlässlich

der Hauptverhandlung liess sich nicht klären, ob die Beschwerdeführerin hierbei

eine Kopie des alten Antragsformulars verwendete oder die Kasse fälschlicherweise

das alte Antragsformular an die Beschwerdeführerin herausgegeben hatte (vgl. Protokoll

der Hauptverhandlung).

4.7.3

Ausgehend von diesem Umstand kann es trotz Berücksichtigung

des im Formular statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch der

mit der Geschäftsführung betrauten Personen, nicht als grobe

Fahrlässigkeit gewertet werden, dass C____ sich selbst im Antrag für Juni 2020

weiterhin als anspruchsberechtigt anführte. In Anbetracht der für die

betroffenen Unternehmen ohnehin schon unübersichtlichen und schwierigen

pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit wechselnden

Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich"

angepasste Formulare) kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie

hätte den Widerspruch zwischen den fehlenden Hinweisen im verwendeten und

unterzeichneten Antragsformular und der aktuell massgebenden Verordnung

erkennen können und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher

erkundigen müssen (vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts

auch Dominik Sennhauser,

Gutglaubensschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in:

Jusletter vom 25. November 2013). Es erscheint vorliegend nachvollziehbar,

dass sie sich auf das ihr bereits aus den vergangenen drei Vormonaten bekannte

Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen hat und den Hinweisen

gefolgt ist. Unter Würdigung dieser speziellen Ausgangslage während der

Corona-Pandemie (hochfrequente Verordnungsänderungen, unterschiedliche Formulare)

ist davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die

Beschwerdeführerin selbst bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war

und ihr vorliegend nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann.

4.7.4

Damit ist insofern nicht von einer groben Fahrlässigkeit,

sondern lediglich von einer leichten Fahrlässigkeit auszugehen, als dass die

Beschwerdeführerin auch im Monat Juni 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte

und von Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurde.

Insoweit ist daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen

(vgl. hierzu Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom

3.

Februar 2022, E. 4.5.4.).

4.8

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der gute Glaube in Bezug auf

die, wegen Erreichen des AHV-Rentenalters, zu Unrecht bezogene

Kurzarbeitsentschädigung für die beiden Arbeitnehmerinnen D____ und E____ zu

verneinen ist. In Bezug auf die, wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung, zu

Unrecht bezogene Kurzarbeitsentschädigung von C____ ist der gute Glaube

hingegen anzunehmen.

4.9

Gemäss den Ausführungen ist die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf

einen Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen und der gute Glaube

anzunehmen, womit die Beschwerdegegnerin die weitere Erlassvoraussetzung der

wirtschaftlich grossen Härte (vgl. Erwägung 3.2. hiervor) zu prüfen hat (vgl.

dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.).

Soweit auch die Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin

die Rückforderung teilweise zu erlassen, insoweit die Berechnung der

Rückforderung auf der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in

ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung im Monat Juni 2020 basiert.

5.

5.1

Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der

Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufzuheben. Die Sache ist an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung

der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen

Erwägungen entscheidet.

5.2

Das Verfahren ist kostenlos (§ 16 SVGG und Art. 61 lit. fbis

ATSG e contrario).

5.3

Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltschaftlich vertretenen

Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang eine Parteientschädigung zu

entrichten (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht spricht in

Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad und

doppeltem Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer. Vorliegend erscheint in Anbetracht der

knapp gehaltenen Replik und des Aufwandes für die Durchführung der mündlichen

Hauptverhandlung eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'850.-- als

angemessen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und

der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen, damit sie die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich

grossen Härte prüft und anschliessend neu verfügt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'850.-- (inkl.

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 296.45 (7.7%).

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die

a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw

A. Gombert

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist

in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: