Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022; nicht rechtzeitig eingereichte Arbeitsbemühungen

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 16.

Februar 2023

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr.

med. F. W. Eymann, S. Schenker

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführerin

Regionales

Arbeitsvermittlungszentrum

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. B____, Sandgrubenstrasse 44,

Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.21

Einspracheentscheid vom 19.

Oktober 2022

nicht rechtzeitig eingereichte

Arbeitsbemühungen

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) A____ (Beschwerdeführerin), geboren 1980, bezog ab 1.

Dezember 2020 Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. Antwortbeilage

[AB] 4). Mit E-Mail vom 12. September 2022 wurde sie vom zuständigen Personalberater

des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) darauf aufmerksam gemacht,

dass der Nachweis ihrer Arbeitsbemühungen für den August 2022 nicht eingegangen

seien (vgl. AB 7 und – implizit – AB 2). Mit Verfügung vom 19. September

2022 stellte das RAV die Beschwerdeführerin ab dem 1. September 2022 für zehn

Tage in ihrer Anspruchsberechtigung ein, da sie für den Monat August 2022 ihre

Arbeitsbemühungen nicht fristgerecht eingereicht habe (vgl. Antwortbeilage [AB]

1). Per 30. September 2022 meldete sich die Beschwerdeführerin von der

Arbeitsvermittlung ab (vgl. AB 6).

b) Am 5. Oktober 2022 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache

gegen die Verfügung vom 19. September 2022. Sie machte geltend, sie habe die

Arbeitsbemühungen im August 2022 im "Job-Room" erfasst. Sie seien jedoch

offenbar nicht gespeichert worden. Ihrer Eingabe legte sie die

Arbeitsbemühungen für August 2022 bei (vgl. AB 2). Die Einsprache wurde vom RAV

mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022 abgewiesen (vgl. AB 3).

Erwägungen

II.

a) Hiergegen hat die Beschwerdeführerin am 16. November

2022.

Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Sie

beantragt die vollständige Aufhebung der verfügten Einstellung in der

Anspruchsberechtigung. Allenfalls seien die Einstelltage um die Hälfte zu

reduzieren.

b) Das RAV (Beschwerdegegnerin) beantragt mit

Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2022 die teilweise Gutheissung der

Beschwerde. Die Sanktion sei entsprechend dem Tatbestand der zu spät eingereichten

Arbeitsbemühungen zu reduzieren. Allerdings seien mindestens sechs Einstelltage

angemessen.

c) Die Beschwerdeführerin reicht innert Frist keine

Replik ein.

III.

Am 16. Februar 2023 findet die Beratung der Sache durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG;

SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober

2000.

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)

kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung

Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich

zuständig ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und

Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV;

SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte

Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Die

Beschwerdeführerin erfüllt die Kontrollpflicht im Kanton Basel-Stadt, womit die

örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt zu bejahen

ist.

1.2

Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die

Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1

Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des

Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen

(SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige

kantonale Instanz alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden

sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Es ist somit auch sachlich zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.3

Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde

ist deshalb einzutreten.

2.

2.1

Umstritten und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin

die Beschwerdeführerin zu Recht mit Verfügung vom 19. September 2022, bestätigt

mit Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2022, wegen fehlender Arbeitsbemühungen

im August 2022 ab dem 1. September 2022 für zehn Tage in ihrer

Anspruchsberechtigung eingestellt hat.

2.2

2.2.1

Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die

versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit

Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um

Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Satz 1). Insbesondere ist

sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres

bisherigen Berufes (Satz 2). Sie muss ihre erbrachten Bemühungen nachweisen

können (Satz 3).

2.2.2

Gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV muss die versicherte

Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens

am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden

Werktag einreichen (Satz 1). Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr

berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren

Grund geltend macht (Satz 2).

2.2.3

Ist die in der Verordnung

vorgesehene Frist ohne entschuldbaren Grund verpasst worden, führt dies direkt

zur Nichtbeachtung nachgereichter Beweismittel, worunter auch die erstmals im

Einspracheverfahren eingereichten Belege zu zählen sind (BGE 139 V 164, 166 f.

E. 3.2; Urteile 8C_40/2016 vom 21. April 2016 E. 4.2 und 8C_946/2015 vom 2.

März 2016 E. 3.2).

2.3

2.3.1

Vorliegend ist gestützt auf die Aktenlage

davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre im August 2022 getätigten

Arbeitsbemühungen nicht rechtzeitig eingereicht hat. Soweit sie geltend

macht, sie habe die Arbeitsbemühungen im August 2022 im "Job-Room"

erfasst; diese seien jedoch offenbar nicht gespeichert worden (vgl. dazu die

Einsprache; AB 2), kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie das

Bundesgericht unlängst klargestellt hat, enthält

das ATSG keine Regelung in Bezug auf den elektronischen Verkehr mit Behörden.

Gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich die in Art. 27 bis 54 ATSG oder in den

Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelten Verfahrensbereiche nach dem Bundesgesetz

vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021).

Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art.

55.

Abs. 1bis ATSG hat der

Bundesrat für die Arbeitslosenversicherung in Art. 1 Abs. 1 AVIV die Geltung der

VwVG-Bestimmungen über den elektronischen Verkehr mit Behörden angeordnet.

Gemäss Art. 21a Abs. 3 VwVG ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt

massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle

Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei oder ihres Vertreters

für die Übermittlung notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts

8C_309/2022 vom 21. September 2022 E. 6.1.1.). Sollte die Speicherung daher –

der Darstellung der Beschwerdeführerin folgend – nicht erfolgt sein, dann stellt

dies somit keinen entschuldbaren Grund im Sinne von Art. 26 Abs. 2 Satz 2

AVIV dar.

2.3.2

Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, sie

müsse sich seit August 2022 um ihre obdachlose Mutter kümmern, welche

unter gravierenden psychischen Störungen leide und nicht mehr für sich sorgen könne.

Im Übrigen weist sie darauf hin, sie habe zwei kleine Kinder und ihr Ehemann

arbeite 100 % und habe ständig gesundheitliche Probleme (vgl. die Beschwerde). Diese

Argumente für den nicht rechtzeitig erbrachten Nachweis der Arbeitsbemühungen erscheinen

zwar als verständlich, können aber gleichwohl nicht als entschuldbare Gründe im

Sinne der AVIV qualifiziert werden. Der unbestimmte Rechtsbegriff "entschuldbarer

Grund" wird im AVIG und der AVIV mehrfach

verwendet. Die Wendung "ohne entschuldbaren Grund" beschlägt die

Frage der Zumutbarkeit (Thomas Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],

Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2519 Rz. 847). Dem Grundsatz der

Zumutbarkeit kommt im Arbeitslosenversicherungsrecht und im

Sozialversicherungsrecht überhaupt eine zentrale Bedeutung zu, er ist als

allgemeiner Rechtsgrundsatz immer da zu beachten, wo das Gesetz von einer

versicherten Person ein bestimmtes Verhalten erwartet, und zwar auch dann, wenn

das Gesetz die Voraussetzung der Zumutbarkeit nicht ausdrücklich anführt (ARV

1999.

Nr. 9 S. 45 E. 2a mit weiteren Hinweisen). In BGE 133 V 89, 95 E.

6.2.5

ging das Bundesgericht davon aus, dass ein entschuldbarer Grund für die

verspätete Erbringung des Nachweises der Arbeitsbemühungen bei Krankheit vorliegt.

In anderem Zusammenhang – hinsichtlich Wiederherstellung einer verpassten Frist

– erachtet das Bundesgericht einen entschuldbaren Grund als gegeben bei einer

schweren Krankheit wie namentlich einer schweren Lungenentzündung oder massiven

zerebralen Veränderungen infolge schwerer nachoperativer Blutungen, nicht

jedoch im Fall eines immobilisierten rechten Armes bzw. einer schweren Grippe

(vgl. Hinweise in BGE 112 V 255, 255 f. E. 2a). Gemessen an dieser restriktiven

Praxis des Bundesgerichts lässt sich daher vorliegend kein entschuldbarer Grund

für die offenbar nicht abgeschlossene Übermittlung der Arbeitsbemühungen ausmachen.

3.

3.1

Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ahndet Verfehlungen

gegen die in Art. 17 Abs. 1 AVIG und Art. 26 AVIV vorgesehenen Verpflichtungen

mit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung

(vgl. auch BGE 145 V 90, 91 E. 3.1 [Pra 2019 Nr. 93] sowie BGE 139 V 164,

167.

E. 3.2 [Pra 2014 Nr. 53]).

3.2

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens

(Art. 30 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV dauert die Einstellung 1 bis

15.

Tage bei leichtem (lit. a), 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem (lit. b) und

31.

bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (lit. c).

3.3

3.3.1

Eine ausdrückliche Zuordnung zum Grad des Verschuldens (als

schwer) findet sich, in Art. 45 Abs. 4 AVIV, lediglich für die Aufgabe einer

zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen sowie für die Ablehnung

einer zumutbaren Arbeit ohne entschuldbaren Grund.

3.3.2

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat die

"AVIG-Praxis ALE" erlassen. Darin findet sich unter anderem ein

Raster für die rechtsgleiche Bemessung der Einstelldauer in der Anspruchsberechtigung.

In diesem werden unter dem Randtitel D79 insbesondere der Tatbestand der

ungenügenden (1.C), der fehlenden (1.D) sowie der verspätet eingereichten Arbeitsbemühungen

(1.E.) während der Kontrollperiode angeführt. Für erstmals ungenügende

Arbeitsbemühungen sieht der Raster eine Einstelldauer von drei bis vier Tagen

vor (1.C). Für erstmals fehlende sowie für erstmals verspätet eingereichte

Arbeitsbemühungen wird eine Einstelldauer von fünf bis neun Tagen statuiert

(1.D und 1.E.).

3.3.3

Die Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht

verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen,

sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der

anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne

triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende

Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem

Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung

zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 362, 368 E. 2.4).

3.4

3.4.1

Die Beschwerdegegnerin stellte die Beschwerdeführerin –

gestützt auf die "AVIG-Praxis ALE", Randtitel D79 1.D ("keine

Arbeitsbemühungen während der Kontrollperiode") für zehn Tage in der

Anspruchsberechtigung ein (vgl. AB 1 und AB 3). Dem kann jedoch nicht

gefolgt werden.

3.4.2

Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt hat,

stützte sie sich dabei zu Unrecht auf Randtitel D79 1.D. Denn die zu spät

eingereichten Arbeitsbemühungen werden von "AVIG-Praxis ALE"

Randtitel D79 1.E. erfasst. Vorgesehen ist bei einem erstmaligen verspäteten

Einreichen von Arbeitsbemühungen eine Einstelldauer von fünf bis neun Tagen

(vgl. S. 4 der Beschwerdeantwort). Allerdings lässt sich im vorliegenden Fall

auch eine Einstelldauer von sechs Tagen (vgl. dazu die Beschwerdeantwort) nicht

rechtfertigen.

3.4.3

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es für

die Festsetzung der Einstellungsdauer einzig auf die nach dem Gesamtverhalten

der versicherten Person zu beurteilende Schwere ihres Verschuldens an. Der vom

SECO vorgesehene Rahmen der Einstellungsdauer kann auch unterschritten werden,

wenn die konkreten Verhältnisse, namentlich Überlegungen der

Verhältnismässigkeit, dies nahelegen (vgl. u.a. die Urteile des Bundesgerichts

8C_257/2014 vom 10. Juni 2014 E. 4.3., 8C_838/2013 vom 30. Dezember 2013

E. 3.3. und 8C_2/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.2).

3.4.4

Was das Verschulden angeht, so gilt es zu beachten,

dass die Beschwerdeführerin ab November 2020 beinahe immer ihren

Verpflichtungen gegenüber den Organen der Arbeitslosenversicherung nachgekommen

ist. Lediglich im Januar 2021 vermochten ihre Arbeitsbemühungen offenbar nicht

zu genügen (vgl. AB 11). Das heisst seit dem Fehlverhalten bis zur verspäteten

Einreichung der Arbeitsbemühungen für den Monat August 2022 waren mehr als

eineinhalb Jahre vergangen. Fraglich ist ausserdem, ob der Einstellraster,

welcher für eine (erstmalig) verspätete Einreichung der Nachweise der

persönlichen Arbeitsbemühungen die gleiche Sanktion vorsieht wie für (erstmals)

ganz unterbliebene Bemühungen (vgl. 1.E Ziff. 1 resp. 1.D Ziff. 1), gesetzes-

resp. verordnungskonform ist. Für die Festsetzung der Einstellungsdauer kommt

es – wie dargetan wurde – einzig auf die nach dem Gesamtverhalten der

versicherten Person zu beurteilende Schwere ihres Verschuldens an. Dieses für

beide genannten Varianten gleich hoch anzusetzen, erscheint im Hinblick auf das

Mass der Verletzung der Schadenminderungspflicht zumindest als fragwürdig.

Während die versicherte Person im einen Fall ihrer Pflicht, sich um Arbeit zu

bemühen gar nicht nachkommt und damit ihre Aussichten auf ein baldiges Ende

ihrer Arbeitslosigkeit nicht verbessert werden, verschlechtern sich die

Chancen, eine Anstellung zu finden, bei zwar gesetzeskonform tatsächlich

erfolgten, aber verspätet nachgewiesenen Arbeitsbemühungen nicht (vgl. hierzu

auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_257/2014 vom 10. Juni 2014 E. 4.3.). Aus

all dem erscheint vorliegend eine Einstelldauer von drei Tagen als angemessen.

4.

4.1

Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der

Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022 dahingehend abzuändern, dass die darin

vorgesehene Einstellung in der Anspruchsberechtigung von zehn Tagen auf drei

Tage zu reduzieren ist. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und

der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022 dahingehend abgeändert, dass die

darin vorgesehene Einstellung in der Anspruchsberechtigung von zehn Tagen auf

drei Tage reduziert wird. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder lic. iur. S.

Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist

in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: