Abgrenzung Nebenverdienst/Zwischenverdienst

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12. Dezember 2023

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer

(Vorsitz), C. Müller, lic. phil. D. Borer

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer

Parteien

A____

[...]

vertreten durch MLaw B____, [...]

Beschwerdeführerin

Unia Arbeitslosenkasse

[...]

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.13

Einspracheentscheid vom 6. Juli

2023

Abgrenzung

Nebenverdienst/Zwischenverdienst

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) A____ (Beschwerdeführerin), geboren 1969, ist seit dem

[...] 2017 Mitglied des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt. Von Januar 2017

bis Februar 2018 war sie 28 Stunden pro Woche als Reiseberaterin bei der C____ AG

angestellt (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung; Antwortbeilage [AB] 138). In der

Zeit vom 1. März 2018 bis zum 28. Februar 2019 arbeitete sie 33.6 Stunden pro

Woche für den D____ (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung; AB 140). Schliesslich

war die Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2019 bis zum 31. Oktober 2019 80

% (34 Stunden pro Woche) als kaufmännische Angestellte/Reiseberaterin für die E____

AG tätig (vgl. den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 25. Oktober 2019 [AB

148]; siehe auch die Arbeitgeberbescheinigung [AB 137]).

b) Im September 2019 meldete sich die Beschwerdeführerin zur

Arbeitsvermittlung bei der Arbeitslosenversicherung (vgl. die

Anmeldebestätigung vom 4. Oktober 2019; AB 150) und stellte am 25. Oktober

2019 bei der F____ einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung

ab dem 1. November 2019 (AB 148). Im monatlich einzureichenden Formular

"Angaben der versicherten Person" vermerkte sie jeweils, sie sei

keiner Arbeit nachgegangen (AB 121, 119, 117, 109, 89, 86, 80). Als Beilage zum

Schreiben vom 23. Februar 2020 liess die Beschwerdeführerin der F____ den mit

dem G____ geschlossenen Vertrag vom 23. Juli 2019 (betr. die Teilnahme an

der Sendung [...]; AB 113) zukommen. Dabei wies sie darauf hin, das

Teilzeitpensum von 80 % habe es ihr in der Vergangenheit immer wieder erlaubt,

einmalige Engagements als Nebenverdienst anzunehmen (vgl. AB 116). In der Folge

holte die F____ bei der Ausgleichskasse [...] den Auszug aus dem Individuellen

Konto der Beschwerdeführerin ein (AB 103) und forderte das G____ dazu auf, die

Daten der Einsätze (betr. Vertrag vom 23. Juli 2019) bekanntzugeben. Gestützt

auf die erhaltenen Angaben (insb. AB 108) berechnete die F____ den

Taggeldanspruch neu. Mit Verfügung vom 30. März 2020 forderte die F____ von der

Beschwerdeführerin in den Monaten November 2019 bis Januar 2020 zu Unrecht

bezogene Arbeitslosenentschädigung von insgesamt Fr. 7'458.30 zurück (vgl. AB

101). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 15. April 2020 Einsprache (AB

91) und begründete diese am 19. Mai 2020 näher (vgl. AB 85). Die F____

drohte der Beschwerdeführerin nach weiteren Abklärungen eine reformatio in

peius an und bot ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (vgl. AB 74). Die

Beschwerdeführerin hielt an ihrer Einsprache fest (vgl. AB 68). Daraufhin

änderte die F____ die Verfügung vom 30. März 2020 mit Einspracheentscheid vom

7. Oktober 2020 zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ab (vgl. AB 63). Die

hiergegen von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde (AB 62) wurde mit

Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 26. Januar 2021 (Verfahren AL 2020

34) gutgeheissen (vgl. AB 56).

c) Im weiteren Verlauf erkannte die F____ schliesslich, dass

die Beschwerdeführerin nebst dem Lohn aus ihrer Tätigkeit für die E____ AG vom

Kanton [...] weitere Entschädigungen vom Kanton [...] erhalten hatte. Sie

forderte in der Folge diesbezüglich entsprechende Unterlagen an. Namentlich

wurden vom Kanton [...] die Arbeitgeberbescheinigung vom 8. September 2022

(AB 43) und die Auskünfte vom 11. und 27. Oktober 2022 (AB 40 und AB 32)

eingeholt. Daraus ergaben sich die von der Beschwerdeführerin aus dem

Grossratsmandat erzielten Einkommen.

d) Mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 forderte die F____

von der Beschwerdeführerin in den Monaten

November 2019 bis Juni 2020 zu Unrecht bezogene Taggelder in der

Höhe von Fr. 3'675.75 zurück. Zur Begründung wurde dargetan, bei den

Entschädigungen aus dem Grossratsmandat handle es sich um Zwischenverdienst.

Dieser sei zu Unrecht im Rahmen der Bemessung des Taggeldanspruches nicht

angerechnet worden (vgl. AB 16). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 27.

Januar 2023 Einsprache (vgl. AB 11), welche von der F____ mit

Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 (AB 7) abgewiesen wurde.

Erwägungen

II.

a) Am 6. September 2023 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde

beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt erhoben. Sie beantragt Folgendes:

(1.) "Es sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 aufzuheben."

(2.) "Eventualiter sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu zu

berechnen." (3.) "Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin."

b) Die F____ (Beschwerdegegnerin) schliesst mit

Beschwerdeantwort vom 27. September 2023 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 31. Oktober

2023.

an ihrer Beschwerde fest.

d) Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom 6.

November 2023 auf Einreichung einer Duplik.

III.

Am 12. Dezember 2023 findet die Beratung der Sache durch die

Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

1.1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes

vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide

aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen

Versicherungsgericht erhoben werden.

1.2

1.2.1

Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in

Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung

vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht

desjenigen Kantons, in welchem die versicherte Person die Kontrollpflicht

erfüllt. Dies ist vorliegend im Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene

Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig.

1.2.2

Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG

154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht

in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das

Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus

Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen

Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

1.3

Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach

Eröffnung des Einspracheentscheides erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch

die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die

Beschwerdeführerin in den Monaten November 2019 bis Juni 2020 insgesamt Fr.

3'650.75 zu viel an Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und diesbezüglich rückerstattungspflichtig

ist. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die von ihr während der

Arbeitslosigkeit erzielten Einkommen als Mitglied des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt als Zwischenverdienste bei der Arbeitslosentaggeldberechnung anzurechnen

sind oder als Nebenverdienste gelten und daher nicht zu berücksichtigen sind.

2.2

2.2.1

Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet.

Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles

Taggeld beträgt 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende

Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen

normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten

regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte

Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

2.2.2

Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Darunter fällt

jener Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb der normalen Arbeitszeit

als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbstständigen

Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Der Grundgedanke der

Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst

praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (BGE 126 V 207, 209 E. 1, mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d; siehe auch

das Urteil Bundesgerichts 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 5.2.).

2.2.3

Ein Nebenverdienst bleibt bei der Anrechnung eines

Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 1

AVIG). Eine erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann jedoch zur Annahme

von Zwischenverdienst führen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts

8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 4.2.; zum Verhältnis von Zwischen-

und Nebenverdienst: BGE 125 V 475, 477 ff.). Wird das Pensum der

bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erhöht, stellt der

dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, während die Beibehaltung

des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Pensums auf einen

Nebenverdienst hinweist (BGE 123 V 230, 233 E. 3d).

2.3

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in

Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist unrechtmässig bezogene Arbeitslosenentschädigung

zurückzuerstatten.

2.4

2.4.1

Vorliegend kann aus den nachstehenden Überlegungen bei dem

von der Beschwerdeführerin durch ihre Tätigkeit als Grossrätin erzielten (AHV-pflichtigen)

Einkommen nicht von einem anzurechnenden Zwischenverdienst ausgegangen werden.

2.4.2

Die Beschwerdeführerin ist seit dem 8. Februar 2017 Mitglied des

Grossen Rates des Kantons [...]. Diese Tätigkeit hat sie seit Anbeginn neben

einem Teilzeitpensum, zuletzt dem 80%-Pensum als kaufmännische

Angestellte/Reiseberaterin (1. März 2019 bis zum 31. Oktober 2019)

für die E____ AG, wahrgenommen. Es ist daher davon auszugehen, dass sie das

Mandat immer schon ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit verrichtet hat und

somit grundsätzlich ein Nebenverdienst vorliegt.

2.4.3

Darüber hinaus kann auch nicht angenommen werden, dass ein

(erheblicher) Mehrverdienst resp. eine Ausdehnung der Parlamentstätigkeit (während

der Arbeitslosigkeit) vorliegt. So hat das Bundesgericht mit Entscheid 8C_504/2022

vom 23. Dezember 2022 auf die Besonderheiten der Parlamentstätigkeit

hingewiesen (vgl. E. 5.4. des Urteils). Namentlich hat es klargestellt, der

zeitliche Aufwand für ein Grossratsmandat im Kanton [...] resp. die Anzahl

Sitzungen könne vom einzelnen Grossratsmitglied nicht beeinflusst werden. Folglich

hänge die Höhe der Entschädigung massgeblich davon ab, wie viele Plenar- und

Kommissionssitzungen effektiv stattfänden. Dies wiederum sei – so das

Bundesgericht – abhängig von der Anzahl eingereichter Parlamentsgeschäfte und

von der Regierung vorgelegter Geschäfte sowie von deren Komplexität. Dass diese

Faktoren von Amtsjahr zu Amtsjahr variieren könnten, läge auf der Hand. Fänden

in einem Amtsjahr mehr Sitzungen statt als im Vorjahr und nehme ein

Ratsmitglied an diesen teil, so könne darin keine Pensumssteigerung gesehen

werden (vgl. E. 5.3. des Urteils). Auch im vorliegenden Fall ist nunmehr davon

auszugehen, dass die Beschwerdeführerin der Grossratstätigkeit auch ohne

Arbeitslosigkeit weiterhin nachgegangen wäre.

2.4.4

Im Übrigen kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin

habe während der Arbeitslosigkeit (November 2019 bis Juni 2020) durch ihre

Tätigkeit als Grossrätin einen erheblichen Mehrverdienst erzielt. So betrug die

AHV-pflichtige Entschädigung für die Grossratstätigkeit im Jahr 2017 (Februar

bis Dezember) Fr. 3'412.--, im Jahr 2018 Fr. 8'957.--, im Jahr 2019 Fr.

14'929.-- und im Jahr 2020 Fr. 13'030.-- (vgl. den Auszug aus dem Individuellen

Konto; AB 46). Im Jahr 2021 belief sich der Verdienst auf Fr. 11'538.50 und im

2022.

(Januar bis August) auf Fr. 12'606.85 (vgl. dazu insb. die

Arbeitgeberescheinigung vom 8. September 2022; AB 43). Daneben bezog die

Beschwerdeführerin eine nicht AHV-pflichtige und nicht zu versteuernde

jährliche Grundentschädigung von Fr. 6'000.-- (vgl. dazu insb. die E-Mail von H____,

Leiterin Ratsdienste, vom 27. Oktober 2022; AB 28). Daraus ist zu folgern, dass

die Beschwerdeführerin für ihre Grossratstätigkeit bereits vor Eintritt der

Arbeitslosigkeit Entschädigungen in ähnlicher Höhe wie nach Eintritt der

Arbeitslosigkeit bezogen hat.

2.5

Zusammenfassend ergibt sich daher Folgendes: Obgleich die

Beschwerdeführerin somit – im Unterschied zum Beschwerdeführer, dessen Sache

das Bundesgericht mit Urteil 8C_504/2022 vom 23. Dezember 2022 zu

beurteilen hatte – vor dem Verlust der Stelle nicht ein 100%-Pensum, sondern

ein 80%-Pensum verrichtet hat, ist die Grossratstätigkeit daher vorliegend als

Nebenerwerb zu qualifizieren. Darüber hinaus ist – wie auch in dem vom

Bundesgericht beurteilten Fall – eine erhebliche Ausweitung des Nebenverdienstes,

welche zum Verlust dessen ausserordentlichen Charakters und zur Anrechnung von

Zwischenverdienst führen würde, zu verneinen.

2.6

Aus all dem folgt, dass die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise von

einem Zwischenverdienst und nicht von einem Nebenverdienst ausgeht. Folglich

liegt auch kein unrechtmässiger Leistungsbezug vor. Damit hat die

Beschwerdegegnerin zu Unrecht mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 (AB 16),

bestätigt mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 (AB 7), von der

Beschwerdeführerin Taggelder in der Höhe von Fr. 3'675.75 zurückgefordert.

3.

3.1

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid

vom 6. Juli 2023 aufzuheben.

3.2

Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin der

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Richtlinie

– in durchschnittlichen (IV-)Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel – bei vollem

Obsiegen eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive Auslagen)

zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Anbetracht der sich

stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen insgesamt von einem

durchschnittlichen Fall auszugehen. Daher ist ein Honorar von Fr. 3'750.--

(inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7 %) zuzusprechen.

3.3

Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Einspracheentscheid vom 6. Juli 2023 aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird dazu verpflichtet,

der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive

Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 288.75 zu bezahlen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic.

iur. S. Dreyer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist

in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: