Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt aufgrund von arbeitgeberähnlicher Stellung eines Vereinspräsidenten- und vorstands (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG); Beschwerde abgewiesen

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 23.

April 2024

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder

(Vorsitz), C. Müller, Dr. T. Fasnacht

und a.o.

Gerichtsschreiber Dr. R. Schibli

Parteien

A____

c/o [...]

vertreten durch lic. iur. B____, [...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse

Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach

3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, [...], Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.18

Einspracheentscheid vom 27.

September 2023

Rückerstattung von

Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt aufgrund von arbeitgeberähnlicher

Stellung eines Vereinspräsidenten- und vorstands (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG);

Beschwerde abgewiesen

Tatsachen

Sachverhalt

I.

a) Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 (Beilage

Beschwerdeantwort [AB] 7) forderte die Beschwerdegegnerin von dem im

Handelsregister eingetragenen Verein «A____» (nachfolgend: Beschwerdeführer) ausbezahlte

Kurzarbeitsentschädigungen in Höhe von Fr. 19'991.00 für die Monate Dezember

2020 bis Juli 2021 zurück (vgl. Rückforderungsbelege vom 15. August 2023,

AB 6 und Auszahlungsbelege, AB 4; Auszug Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt,

Beilage Beschwerde [BB] 3; Verfügung, AB 7). Sie begründete ihre Rückforderung

im Wesentlichen damit, dass die von der Kurzarbeit betroffene Person C____ als

Präsident des Vorstands des Beschwerdeführers und Mitglied eines obersten

betrieblichen Entscheidungsgremiums massgebende Entscheidungsbefugnisse habe,

womit diesem aufgrund der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes

vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) kein

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zukomme.

b) Die gegen die Verfügung vom 13. Juni 2023 (AB 7)

erhobene Einsprache vom 18. September 2023 (AB 8) wurde mit

Einspracheentscheid vom 27. September 2023 (AB 4) abgewiesen.

Erwägungen

II.

a) Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2023 stellt der

Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsanwalt B____, folgende

Rechtsbegehren:

1) Es sei der Einspracheentscheid

BUR-Nr. [...] vom 27. September 2023 aufzuheben.

2) Es sei festzustellen, dass die

bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen von Fr. 19'991.00 rechtens sind und

nicht zurückzubezahlen sind.

3) Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der

Beschwerdegegnerin.

b) Mit Beschwerdeantwort [BA] vom 15. Dezember 2023

schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 17. Januar 2024 beantragt der

Beschwerdeführer die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung und hält

an den eingangs gestellten Anträgen fest.

d) Mit Instruktionsverfügung vom 7. Februar 2024 werden

die Parteien zur Hauptverhandlung geladen und die Beschwerdegegnerin darüber

informiert, dass aufgrund der Hauptverhandlung eine Duplik entbehrlich

erscheine. Die Beschwerdegegnerin könne sich bei Bedarf zur Replik im Rahmen

der Hauptverhandlung äussern.

III.

Die Hauptverhandlung vor der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 23. April 2024 im Beisein

eines Mitarbeiters des Rechtsanwalts des Beschwerdeführers und einer Vertreterin

der Beschwerdegegnerin statt. Es erfolgt eine Befragung des Vertreters des

Beschwerdeführers und die Vertreter der Parteien gelangen zum Vortrag. Für

sämtliche Ausführungen wird auf die nachstehenden Entscheidungsgründe und das

Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des

Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100] und § 1 Abs.

1.

des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons

Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen

[Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200]). Die örtliche

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in

Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung

vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02).

1.2

Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) erhobene

– Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt,

C____ habe in dem am 5. Februar 2021 ausgefüllten Formular «Voranmeldung von

Kurzarbeit» (vgl. BB 5) angegeben, er sei der einzige Arbeitnehmer der

Beschwerdegegnerin. Zudem sei dem Formular – wie verlangt – das Organigramm des

Beschwerdeführers beigelegt worden (vgl. BB 5), aus dem ersichtlich werde, dass

C____ nicht nur Angestellter des Vereins «A____» sei, sondern auch als dessen

Präsident fungiere. Da die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in vollster

Kenntnis dieser Sachlage Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt habe und die

Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt seien, verletze die verfügte Rückforderung

den Grundsatz von Treu und Glauben (Einsprache, Rz. 16 ff.; Beschwerde,

Rz. 25 ff.). Der Beschwerdeführer habe gut nachvollziehen können, dass die Beschwerdegegnerin

in vollster Kenntnis der Sachlage zum Schluss gelangt sei, es stehe ihm eine

Kurzarbeitsentschädigung zu, da der Beschwerdeführer als Eventveranstalter

ausserordentlich stark von der Pandemie betroffen gewesen sei (Einsprache, Rz.

21; Beschwerde, Rz. 28). Zudem hätten Arbeitslosenkassen bei den übrigen

leitenden Organen (z.B. bei Vereinen), die nicht Verwaltungsratsmitglieder

einer Aktiengesellschaft (AG) oder Geschäftsführer einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung (GmbH) darstellen würden, zu überprüfen, welche tatsächlichen

Entscheidungsbefugnisse ihnen nach der Struktur des Unternehmens zukommen

würden (Einsprache, Rz. 20; Beschwerde, Rz. 35 ff.).

2.2

Die Beschwerdegegnerin vertritt hingegen die Ansicht, im Rahmen der

eingängigen Prüfung der Gesuche um Nachzahlung von Kurzentschädigung sei

festgestellt worden, dass die von der Kurzarbeit betroffene Person C____ als

Präsident des Vorstands des Beschwerdeführers und Mitglied eines obersten

betrieblichen Entscheidungsgremiums massgebende Entscheidungsbefugnisse habe,

womit diese aufgrund der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung habe (Verfügung, AB 7). Es sei unbestritten, dass

aus dem Organigramm hervorgehe, dass C____ als Präsident des Vereins fungiere. Im

Organigramm seien jedoch mindestens sieben weitere Personen ersichtlich, die

zum damaligen Zeitpunkt im Verein tätig gewesen zu sein scheinen. Auf dem

Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit sei ein Personalbestand im

Gesamtbetrieb von einer Person sowie eine von Kurzarbeit betroffene Person angegeben

worden. Auf dem Formular sei nicht zu erkennen, dass es sich bei dieser Person

um den Präsidenten des Vereins selbst handele und auch das Organigramm, auf dem

mehrere Personen aufgeführt seien, könne diesbezüglich keine eindeutige

Aufklärung erbringen. Die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

(KAST) bewillige Kurzarbeit jeweils auf Betriebs- oder Betriebsabteilungsebene

und prüfe nicht die Anspruchsberechtigung einzelner Personen. Diese Prüfung

obliege der zuständigen Arbeitslosenkasse. Unter Beachtung der

ausserordentlichen Situation und der besonderen Betroffenheit der Eventbranche

könne der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung hinsichtlich der

Bewilligung von Kurzarbeit für den Betrieb des Vereins «A____» kein Vorwurf

gemacht werden (Einspracheentscheid, Rz. 7). Die Beschwerdegegnerin führt

ferner aus, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und C____, Präsident

des Vorstands des Vereins, beim Einreichen des Formulars «Antrag und Abrechnung

von Kurzarbeitsentschädigung» volle Kenntnis darüber gehabt hätten, dass

«Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am

Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten/Ehegattinnen oder mitarbeitenden

eingetragenen Partner/Partnerinnen» zu den nicht anspruchsberechtigten Personen

gehören würden. Diese Information sei neben vielen weiteren Hinweisen zur

Abrechnung von Kurzarbeit jeweils auf der zweiten Seite des Formulars

aufgeführt worden (Einspracheentscheid, Rz. 9).

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die für die

Monate Dezember 2020 bis Juli 2021 geleistete Kurzarbeitsentschädigung in Höhe

von Fr. 19'991.00 zu Recht mit Verfügung vom 13. Juni 2023, bestätigt mit Einspracheentscheid

vom 27. September 2023, zurückforderte.

3.

3.1

Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung, wenn deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren

Arbeit ganz eingestellt ist und wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig

sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht

erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), der Arbeitsausfall

voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch

Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

3.2

3.2.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in

ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder

als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von

Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung

notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit

des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der

Einführung von Kurzarbeit). Rechnung getragen werden soll dem Umstand, dass der

Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar

ist, da arbeitgeberähnliche Personen diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen

oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Die

Rechtsprechung im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, will

nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem

Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an

arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten

inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1). Der Ausschluss hat bereits dann zu

erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko

bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung besteht (Weisung

AVIG Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE] B15, Stand: 1. Januar 2023,

mit Verweis auf BGE 123 V 23).

3.2.2

Hinsichtlich dem dritten in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannte

Personenkreis, der vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist

(«[…] als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums […]»),

ist zu prüfen, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen

Entscheidungsgremium angehören und ob diese in ihrer Funktion massgeblich Einfluss

auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können. Der Gesetzeswortlauft knüpft

dementsprechend nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, sondern

– wie im Falle der finanziellen Beteiligung – vor allem an die faktische

Möglichkeit zur Einflussnahme. Ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen

oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse kann aus der formellen

Organstellung keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebs

abgeleitet werden (Barbara Kupfer Bucher,

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und

Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 265 f. mit Hinweis auf SVR

ALV 1997 Nr. 10 S. 311 E. 5c). Wo im Einzelfall die Grenze zwischen dem

obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen

Dispositiv

verläuft, lässt sich demnach anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen

(vgl. AVIG-Praxis ALE B18; vgl. Weisung AVIG Kurzarbeitsentschädigung [AVIG-Praxis

KAE], gültig ab 1. Januar 2022, B38). Das Mass der Entscheidungsbefugnis

ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten bzw. der internen betrieblichen

Struktur zu beantworten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_319/2022 vom 12.

Oktober 2022 E. 3.2.2; BGE 145 V 200 E 4.2; 122 V 270 E. 3; Urteil

des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht,

sozialrechtliche Abteilungen] C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b).

3.2.3. Für die Beurteilung, ob eine versicherte Person mit Blick auf die

konkreten Umstände des Einzelfalles tatsächlich einen massgeblichen Einfluss

auf die Unternehmensentscheidungen hat, können u. a. der

Handelsregisterauszug, die Statuten, Gründungsprotokolle, Protokolle der

Generalversammlung oder von Geschäftsleitungssitzungen, Arbeitsverträge, das

Organigramm des Betriebes, Angaben des Arbeitgebers und der versicherten Person

über die effektiven Aufgaben, die Kompetenzen- und Entscheidungsbefugnisse, die

finanzielle Beteiligung, die Handlungsvollmachten und die Zeichnungsbefugnisse

und die Steuerveranlagung für die Überprüfung der finanziellen Beteiligung

herangezogen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40). Unzulässig

ist jedoch, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb

zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 521 E.

3b).

3.2.4. Die Rechtsprechung über die arbeitgeberähnliche

Stellung beschränkt sich nicht auf Kapitalgesellschaften. Sie findet vielmehr

auch auf (gemeinnützige und geschäftlich tätige) Vereine, wie den

Beschwerdeführer, Anwendung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom

21. März 2018 E. 6.1 und 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2).

3.2.5. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die

massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend)

ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des

Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

([Fünfter Teil: Obligationenrecht], OR, SG 220) sowie die (mitarbeitenden)

Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als

Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und

entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich

beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E 4.2; 123 V

234 E. 7a).

3.2.6. Verwaltungsweisungen wie die «Weisung AVIG ALE» sind

für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner

Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste

und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen

zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von

Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der

rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung,

durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten,

Rechnung getragen (Urteil des Bundesgerichts 9C_691/2014 vom 11. Dezember 2014

E. 4.2; BGE 139 V 122 E. 3.3.4).

3.3.

3.3.1. Da der Beschwerdeführer ein Verein ist (Art. 60 ff. des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB], SG 210), ergibt

sich die Antwort auf die Frage, ob eine für diese arbeitnehmende Person einem

obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser

Eigenschaft massgeblich auf die Entscheidungen des Vereins einwirken kann, nicht

aus dem Gesetz selbst. Diese ist vielmehr aufgrund der inneren, gegebenenfalls

innerbetrieblichen Struktur des Vereins zu beurteilen (vgl. E. 3.2.2.-3.2.5.

hiervor).

3.3.2. Die gesetzlichen Bestimmungen zum Verein sehen drei Vereinsorgane

vor. Zu den gesetzlich notwendigen Organen gehören die Vereinsversammlung als

oberstes Organ des Vereins (Art. 64 Abs. 1 ZGB) sowie der Vorstand (Art. 69

ff. ZGB). Ein Verein kann zudem unter Umständen verpflichtet sein, als drittes

Organ eine Revisionsstelle vorzusehen (Art. 69b ZGB). Art. 69 Abs. 1 ZGB bestimmt,

dass der Vorstand das Recht und die Pflicht hat, nach den Befugnissen, welche

die Statuten ihm einräumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen. Ihm

steht die Geschäftsführung zu (BSK ZGB I-Scherrer/Brägger,

Art. 69 N 17; 7. Auflage, Basel 2022). Der Vereinsvorstand nimmt insofern eine

vergleichbare Stellung ein wie der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da

die Mitglieder des Vorstands ex lege die Befugnis haben, die Entscheidungen

festzulegen, die der Verein als Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest

im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich

zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008

E. 3.2).

3.4.

3.4.1. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG

fordert die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung

zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so

ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen.

Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über

den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen.

3.4.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs.

2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf

Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.

3.4.3. Wer die unrechtmässig bezogenen

Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz

2 ATSG nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog. Erlass;

vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt

(vgl. Art. 4 Abs. 4 Satz 1 ATSV). Der Versicherer weist in der

Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2

ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs.

5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. e

AVIG entscheiden die Kantonale Amtsstelle über Erlassgesuche, die ihnen von der

Kasse unterbreitet werden.

3.4.4. Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung

stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, nämlich die Einsprache gegen die

Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person

kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg

der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine

Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit

die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe

eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar,

ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen,

welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen

wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer

Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch

machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit

der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u. a. das Urteil des

Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1 mit diversen Hinweisen auf

die Rechtsprechung und Literatur).

4.

4.1.

Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin C____ zu Recht als

Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums des

Beschwerdeführers im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert und somit

den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat.

4.2.

4.2.1. Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich auch aus den

Akten, dass C____ der einzige Arbeitnehmer des Beschwerdeführers und zugleich

als Präsident des Vorstands des Vereins «A____» fungiert (vgl.

Handelsregisterauszug, BB 3; vgl. Beschwerde, Rz. 8; E-Mail vom 20. August 2021,

AB 3; vgl. zum Vertrauensschutz E. 4.4. und E. 5. hiernach). Im Organigramm des

Beschwerdeführers, welches dem Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit

vom 5. Februar 2021 beigelegt wurde, werden insgesamt acht Personen aufgeführt

(BB 5). Dem Organigramm zufolge trägt C____ als «Responsables des Services» die

Gesamtverantwortung für die sechs verschiedenen Ressorts des Vereins (Juges,

VIP, Education internationale, Logistique, Restauration, Acceuil), für die

jeweils sechs einzelnen Personen die Verantwortung tragen (D____, E____, F____,

G____, H____ und I____). Überdies sind D____ für die Technik und J____ für die

Administration zuständig. Im Handelsregisterauszug des Beschwerdeführers sind

drei Personen aufgeführt. Hierzu gehören C____ als Präsident sowie K____ und D____

als Mitglieder des Vorstands. Alle drei Vorstandsmitglieder verfügen über eine

Einzelunterschriftsberechtigung (vgl. Handelsregisterauszug, BB 3), wobei K____

im Organigramm nicht erwähnt wird (dazu E. 4.2.3).

4.2.2. Der Beschwerdeführer rügt, auf dem Portal für klein und mittlere

Unternehmen der Schweizerischen Eidgenossenschaft würde stehen, es obliege den

Arbeitslosenkassen zu prüfen, ob sich eine versicherte Person in der Firma in

einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde oder nicht. Die

Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft sowie die Geschäftsführer

und Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung seien in jedem

Fall von dieser Regelung betroffen. Hinsichtlich der in einem Verein

beschäftigten Personen würde nichts dergleichen stehen (Beschwerde, Rz. 35 mit Verweis

auf die einschlägige Webseite; Replik, Rz. 4). Des Weiteren würde im KMU-Portal

zu diesem Thema stehen, dass bei den übrigen Mitgliedern eines leitenden

Organs, beispielsweise bei einem Verein, die Kasse festzustellen habe, welche

tatsächlichen Entscheidbefugnisse ihnen nach der Struktur des Unternehmens

zukomme. Diese Prüfung sei mitunter schwierig, denn die Grenze zwischen den

verschiedenen Entscheidfindungsstufen sei nicht immer formal definiert, gerade

in kleinen Betrieben (Auszug KMU-Portal, BB 12; vgl. Beschwerde, Rz. 36

mit Verweis auf die einschlägige Webseite). Hinsichtlich seiner Tätigkeit weist

der Beschwerdeführer daraufhin, dass C____ zwar in dessen Vorstand sei. Diesem

würden jedoch auch zwei weitere Mitglieder angehören. Die volle Entscheidbefugnis

liege in der Praxis nicht alleine bei C____ (Beschwerde, Rz. 41). Ferner nenne

der Hinweis auf dem Antragsformular als anspruchslose Personen jene, die als

Mitglied eines obersten Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Es werde nicht weiter

definiert, was unter den Begriff «oberstes Entscheidgremium» zu subsumieren sei

(Replik, Rz. 3). Überdies werde in AVIG-Praxis ALE B12 lediglich die

Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die

Genossenschaft aufgeführt, nicht jedoch die Rechtsform des Vereins, was richtig

sei. Der Vorstand eines Vereins habe de facto viel weniger Kompetenz im

Vergleich zu einem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft oder einem Geschäftsführer

einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Das Vorstandsmitglied und somit

auch der Präsident sei in seiner Befugnis, Entscheidungen zu treffen,

eingeschränkter als das Mitglied des Exekutivorgans einer Kapitalgesellschaft.

Auch die Einflussnahme auf die Entscheidfindung eines Unternehmens durch einen

Mehrheitsaktionär sei vergleichsweise deutlich stärker und die damit verbundenen

Konsequenzen seien weitreichender als die Handlungen des Präsidenten eines

Vereins (Replik, Rz. 5).

4.2.3. Der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt

werden. Dieser übersieht, dass AVIG-Praxis ALE B12 lediglich beispielhaft jene

Personen aufzählt, die nach AHVG als unselbstständig Erwerbende Lohn erzielen

würden und somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung seien ([…] [«z. B. in

AG, GmbH oder Genossenschaft»] […]). Im Weiteren hält die AVIG-Praxis ALE in

der Randziffer B18 fest, dass bei Mitgliedern eines obersten betrieblichen

Entscheidgremiums, mit Ausnahme von Verwaltungsräten/-innen einer AG und

Gesellschafter/-innen einer GmbH, jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche

Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen betrieblichen

Struktur tatsächlich zukommen (vgl. auch AVIG-Praxis KAE B38-B41). Zudem ist

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach der

Vereinsvorstand insofern eine vergleichbare Stellung einnimmt wie der

Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, da die Mitglieder des Vorstands ex

lege die Befugnis haben, die Entscheidungen festzulegen, die der Verein als

Arbeitgeber zu treffen hat, oder diesen ist zumindest im Sinne von Art. 31 Abs.

3 lit. c AVIG möglich, die Entscheidungen wesentlich zu beeinflussen (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2007 vom 8. April 2008 E. 3.2; vgl. E. 3.3.2.

hiervor). Betrachtet man die vorliegend beizuziehenden Angaben und Beweismittel

(vgl. AVIG-Praxis ALE B19 und AVIG-Praxis KAE B40), so zeigt sich, dass C____ gemäss

dem Organigramm des Beschwerdeführers als «Responsables des Services» die

Gesamtverantwortung für die Tätigkeit in den sechs verschiedenen Ressorts des

Vereins trägt (Juges, VIP, Education internationale, Logistique, Restauration,

Acceuil; vgl. BB 5). Ein weiteres Indiz, welches für die faktische

Einflussnahme von C____ auf die Tätigkeiten des Vereins spricht, ist überdies

der Umstand, dass dieser Präsident des dreiköpfigen Vorstands des Vereins ist,

in dieser Funktion den anderen beiden Vorstandsmitgliedern formal vorgesetzt

ist und über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Handelsregisterauszug,

BB 3). Ausserdem wird er für diese in einem 100 %-Pensum ausgeübten Tätigkeit

im Umfang von monatlich Fr. 3'000.00 entlöhnt (vgl. Zusatzformulare zur

Einstufung der Lohnkategorien zum Antrag/Abrechnung von

Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Dezember 2020 bis Juni 2021, AB 3). Die

Annahme einer faktischen Einflussnahmemöglichkeit von C____ auf die Tätigkeiten

des Beschwerdeführers wird überdies durch die Tatsache bestärkt, dass von den

drei im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitglieder lediglich dieser und D____

im Organigramm des Beschwerdeführers aufgeführt werden und sich an der

Haupttätigkeit des Vereins (Organisation der Kampfsportevents) zu beteiligen

scheinen (vgl. Organigramm, BB 5). Das dritte Vorstandsmitglied, welches im

Handelsregisterauszug eingetragen ist (K____), wird nicht im Organigramm

angegeben (vgl. Organigramm, BB 5 und Handelsregisterauszug, BB 3). C____ leitet

ferner als Präsident des Vereins «A____» – wie der Vertreter des Beschwerdeführers

anlässlich der Hauptverhandlung einräumt (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 2

f.) – die Organisation der Wettkämpfe im L____, welche durch den

Beschwerdeführer veranstaltet werden und eine wesentliche Einnahmequelle des

Vereins darstellen. Insgesamt spricht die durch den Handelsregisterauszug und das

Organigramm des Beschwerdeführers präsentierte Sachlage dafür, dass C____ einen

massgeblichem Einfluss auf die Entscheidfindung des Beschwerdeführers hat und dieser

somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung für den Verein «A____» tätig ist.

4.3.

Schliesslich ist anzumerken, dass der Rückforderungsanspruch der

Beschwerdegegnerin gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2

ATSG (vgl. E. 3.4.2) nicht verwirkt ist, da diese erst mit der Mail des

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 20. August 2021 (vgl. AB 3) endgültig

darüber Kenntnis erlangt hatte, dass die Kurzarbeitsentschädigung für den

Erwerbsausfall von C____ beantragt worden und somit keine Anspruchsberechtigung

gegeben war (vgl. sogleich E. 4.4. hiernach). Die dreijährige Verwirkungsfrist

gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG wäre selbst dann nicht abgelaufen, wenn vorliegend

in zeitlicher Hinsicht auf die Zusatzformulare zur Einstufung der

Lohnkategorien der Monate Dezember 2020 bis Juni 2021 vom 3. Mai 2021

respektive 10. Mai 2021 abgestellt werden würde (vgl. AB 3), aufgrund welcher

die Beschwerdegegnerin wegen den jeweils links bei der Rubrik

«Mitarbeiterkategorie oder Name der Person» stehenden Buchstaben «sident»,

welche auf das Wort «Präsident» deuten (vgl. BA, Rz. 11 mit Verweis auf die

Zusatzformulare AB 3), Anlass hatte, an der Anspruchsberechtigung des

Beschwerdeführers zu zweifeln (vgl. hierzu sogleich E. 4.4.).

4.4.

Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die

Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf

Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung von C____

für den fraglichen Zeitraum von Dezember 2020 bis Juli 2021 verneint hat. Vorliegend

bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe die

Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt, obwohl dieser im Formular betreffend

Voranmeldung von Kurzarbeit vom 5. Februar 2021 (BB 5; vgl. auch

Beschwerde, Rz. 8) angegeben hatte, dass C____ der einzige Arbeitnehmer und

zugleich Präsident des Vorstands des Vereins «A____» sei. Damit beruft er sich

auf den Vertrauensschutz (Beschwerde Rz. 17 ff.). Mit der Beschwerdegegnerin

ist festzuhalten, dass sich diese Information nicht ohne Weiteres aus dem

Formular betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit entnehmen lässt und somit bei

der Anspruchsprüfung nicht klar war, für welche von den acht im Organigramm

aufgeführten Personen die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde. Zu bemerken

ist diesbezüglich, dass erst mit der Information im E-Mail des Rechtsvertreters

des Beschwerdeführers vom 20. August 2021 (AB 3) eindeutig ersichtlich wurde (d.h.

zeitlich nach der Auszahlung des Hauptteils der Kurzarbeitsentschädigung am 10.

Juni 2021 (BB 8), jedoch vor der Auszahlung des Ferien- und Feiertagsanteils

(BB 9) am 17. November 2022), dass die Kurzarbeitsentschädigung aufgrund des

Erwerbsausfalles von C____ beantragt worden war. Die Beschwerdegegnerin

verweist hinsichtlich der Darstellung ihrer Kenntnisse, welche sie zum

Zeitpunkt der Gesuchsprüfung hatte, insbesondere darauf, dass die Angaben in

den Zusatzformularen zur Einstufung der Lohnkategorien der Monate Dezember 2020

bis Juni 2021 (vgl. AB 3), jeweils links bei der Rubrik «Mitarbeiterkategorie

oder Name der Person» die nur die letzten Buchstaben «sident» zu lesen waren

und somit das Wort «Präsident» nicht zu lesen waren (BA, Rz. 11 mit Verweis auf

die Zusatzformulare AB 3). Ferner weist sie darauf hin, dass die

Kurzarbeitsentschädigungen während der Corona-Pandemie geprüft und ausbezahlt

wurden und die damit einhergehende Flut an Voranmeldungen und Abrechnungsanträgen

schnelles Handeln verlangte (vgl. BA, Rz. 13). Zudem sei es dem

Beschwerdeführer zumutbar gewesen, das Antrags- und Abrechnungsformular mit der

nötigen Sorgfalt durchzulesen (BA, Rz. 14). Ohne vorliegend näher auf Fragen

einzugehen, welche Dichte und Sorgfalt von der Beschwerdegegnerin bei der Prüfung

der Voranmeldungen von Kurzarbeit während der Corona-Pandemie (BA, Rz. 13)

einerseits und welches Mass der erforderlichen Sorgfalt vom Beschwerdeführer

bei der Prüfung der Antrags- und Abrechnungsformularen (BA, Rz. 14) andererseits

zu erwarten gewesen wäre, ist nachfolgend zu untersuchen, ob die Auszahlung der

Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin einen

Vertrauenstatbestand begründet, der zu einer vom materiellen Recht abweichenden

Behandlung Anlass gibt.

5.

5.1.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) verleiht

Rechtsuchenden unter gewissen Umständen Anspruch auf Schutz ihres Vertrauens

auf die Richtigkeit behördlichen Handelns. Dieser Anspruch hindert die

Behörden, von ihrem früheren Handeln abzuweichen, auch wenn sie dieses zu einem

späteren Zeitpunkt als unrichtig erkennen. Potenzielle Vertrauensgrundlage sind

dabei alleine jene behördlichen Handlungen, die sich auf eine konkrete, den

Rechtsuchenden berührende Angelegenheit beziehen und von einer Behörde

ausgehen, die für die betreffende Handlung zuständig ist oder die der

Rechtsuchende auszureichenden Gründen für zuständig hält. Individuelle

Auskünfte und Zusicherungen sind demnach typische Beispiele für

Verwaltungsakte, die beim Bürger Vertrauen wecken können. Das Vertrauen ist

allerdings nur schutzwürdig, wenn der Rechtsuchende die Unrichtigkeit der

Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und er im Vertrauen auf die

Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er nicht ohne Nachteil rückgängig

machen kann. Der Anspruch auf Vertrauensschutz entfällt, wenn die gesetzliche

Ordnung zwischen dem Zeitpunkt der Auskunft und der Verwirklichung des

Sachverhalts geändert hat (BGE 146 I 105 E. 5.1.1; 143 V 341 E. 5.2.1).

Schliesslich darf das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven

Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegen (BGE 137 II 182 E.

3.6.2).

5.2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe die

Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt, obwohl sie Kenntnis vom Organigramm des

Vereins gehabt hätte. Daraus sei ersichtlich gewesen, dass C____ der Präsident

des Vorstands sei. Die Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass die

Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung richtig geprüft

habe. Der Beschwerdeführer sei mit den ausbezahlten Geldern seiner

Lohnzahlungspflicht gegenüber seinem Arbeitnehmer nachgekommen. Eine Rückzahlung

könne nicht mehr ohne immense Nachteile für den Beschwerdeführer rückgängig

gemacht werden. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien deshalb

erfüllt und die verfügte Rückforderung verletze den Grundsatz von Treu und

Glauben (Einsprache, Rz. 16 ff.; Beschwerde, Rz. 25 ff.). Der

Beschwerdeführer habe gut nachvollziehen können, dass die Beschwerdegegnerin in

vollster Kenntnis der Sachlage zum Schluss gelangt sei, es stehe ihr eine

Kurzarbeitsentschädigung zu, da der Beschwerdeführer als Eventveranstalter

ausserordentlich stark von der Pandemie betroffen gewesen sei (Einsprache, Rz.

21; Beschwerde, Rz. 28).

5.3.

Da der blosse Verbrauch von Geldmitteln, in casu der Kurzarbeitsentschädigung

zur Bezahlung der Löhne des Angestellten C____ (vgl. Beschwerde, Rz. 26), rechtsprechungsgemäss

keine nachteilige Vermögensdisposition darstellt (BGE 142 V 259 E. 3.2.2;

Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht,

sozialrechtliche Abteilungen] vom 4. Februar 1999, in: ARV 1999 N 40 S.

238 E. 3b), sind die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz (vgl. E. 5.1

hiervor) mit Blick auf die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung nicht

erfüllt. Die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung trotz Kenntnis über die arbeitgeberähnliche

Stellung von C____ begründet somit keinen Vertrauenstatbestand, der zu einer

vom materiellen Recht abweichenden Behandlung Anlass gibt. Anzumerken ist

überdies, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren von Beginn

weg anwaltlich vertreten war, was sich aus dem Begleitschreiben des

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2021 entnehmen lässt,

welches den Anträgen und Abrechnungen beigelegt wurde (vgl. AB 3). Der

Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf seine Rechtsunkenntnis berufen,

womit auch unter diese Blickwinkel der Vertrauensschutz zu verneinen ist.

6.

6.1.

Den obigen Ausführungen zufolge ist somit die Beschwerde abzuweisen.

6.2.

Das Verfahren ist kostenlos.

6.3.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. R. Schnyder Dr. R.

Schibli

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: