AVIG Prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG, über den Antrag ist mit Verfügung zu entscheiden

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 29.

Februar 2024

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz),

Dr. med. F. W. Eymann , S. Schenker

und

Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Regionales

Arbeitsvermittlungszentrum

Utengasse 36, Postfach, 4005 Basel

vertreten durch Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. B____, Sandgrubenstrasse 44, Postfach,

4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2023.19

Einspracheentscheid vom 27.

Oktober 2023

Prozessuale Revision nach Art. 53

Abs. 1 ATSG, über den Antrag ist mit Verfügung zu entscheiden

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Der Beschwerdeführer arbeitete vom 1. Januar 2022 bis 31.

Dezember 2022 als Assistenzarzt im C____ (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 2). Der

Beschwerdeführer meldete sich per 1. Juni 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum

(RAV) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Am 7. Juni 2023 (AB 3) fand

das erste Beratungsgespräch beim RAV-Berater statt. Weitere Beratungsgespräche

fanden am 21. August 2023 (AB 9) und am 9. Oktober 2023 (AB 8) statt.

Mit Verfügung vom 9. August 2023 sanktionierte die

Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit einer Einstellung in der

Anspruchsberechtigung von 3 Tagen wegen ungenügender Arbeitsbemühungen im Monat

Juli 2023 (AB 5). Mit Mail vom 10. August 2023 (AB 10) wandte sich der

Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die ablehnende Verfügung an seinen

RAV-Berater.

Mit Gesuch vom 12. Oktober 2023 (AB 5, eingereicht per Mail am 26.

Oktober 2023, AB 6) beantragte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das

Beratungsgespräch vom 9. Oktober 2023 die «Widerrufung der Verfügung» vom 9.

August 2023. Anlässlich des Gesprächs habe sich herausgestellt, dass die von

ihm notierten Hospitationstage und Vorstellungsgespräche von Juni 2023 bis und

mit September 2023 im Job-Room System für den RAV-Berater nicht einsehbar

gewesen seien. Die Beschwerdegegnerin entschied mit Einspracheentscheid vom 27.

Oktober 2023 (AB 7), auf die Einsprache des Beschwerdeführers sei nicht

einzutreten, da die Einsprachefrist bereits verstrichen sei.

Erwägungen

II.

In der Beschwerde vom 1. November 2023 beantragt der

Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12.

Oktober 2023.

In der Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2023 beantragt die Beschwerdegegnerin,

die Beschwerde sei abzuweisen.

III.

Am 29. Februar 2024 findet die Beratung der Kammer des

Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

(AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs.

1.

des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1

des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes (SVGG, SG 154.200) ist das

Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt

sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1

lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02).

1.2

Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist

nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und

auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Rechtsmittelfrist der Verfügung

vom 9. August 2023 deswegen ungenutzt verstrichen sei, weil erst anlässlich des

Gesprächs am 9. Oktober 2023 ersichtlich geworden sei, dass er den gesetzlichen

Pflichten auch im Juli 2023 nachgekommen sei. Die diversen

Vorstellungsgespräche und Hospitationstage seien nämlich bei der initialen

Beurteilung nicht als Arbeitsbemühungen berücksichtigt worden, da man beim RAV

nicht alle Informationen habe einsehen können. Dies habe er erst am 9. Oktober

2023.

erfahren.

2.2

Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass auf die Einsprache

gegen die Verfügung vom 9. August 2023 nicht eingetreten werden könne, weil sie

verspätet erfolgt sei. Das RAV habe den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9.

August 2023 für drei Tage wegen ungenügender Arbeitsbemühungen sanktioniert.

Der Beschwerdeführer habe diese Verfügung mit Schreiben vom 12. Oktober 2023, per

Mail eingereicht am 26. Oktober 2023, angefochten. Gründe für einen Rückzug der

Verfügung würden keine vorliegen. Dass der Beschwerdeführer erst am 9. Oktober

2023.

erfahren habe, dass auch seine Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angesehen

werden können, könne insofern gehört werden, als diese nachträglich für den

Monat September berücksichtigt worden seien. Für Juli 2023 seien keine

nachträglich dem RAV geltend gemachten Arbeitsbemühungen nachgereicht und

berücksichtigt worden, weshalb sie weiterhin von ungenügenden Arbeitsbemühungen

für Juli 2023 ausgingen. Dem Protokoll des Beratungsgesprächs vom 21. August

2023.

sei zu entnehmen, dass Hospitanzen vorgesehen seien. Dem Email vom 11.

August 2023 des Beschwerdeführers an den Personalberater sei zu entnehmen, dass

dieser sich durch die verfügte Sanktion ungerecht behandelt gefühlt habe.

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht

auf das am 26. Oktober 2023 eingereichte Gesuch um «Widerrufung der Verfügung»

vom 9. August 2023 eingetreten ist.

3.

3.1

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen

und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte

Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen

entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

Im Rahmen der prozessualen Revision, die von der Wiedererwägung unterschieden

werden muss, ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige

Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt

werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen

(BGE 122 V 21 E. 3a; 119 V 184 E. 3a).

3.2

Neu im Sinne der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG sind

Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des

Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller

trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen

erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage

des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender

rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Neue

Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen

erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im

früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil des Gesuchstellers

unbewiesen geblieben sind (vgl. BGE 144 V 245 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen;

Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2020, 8C_154/2020, E. 3.4.).

3.3

Solche neuen Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren

Entdeckung geltend zu machen; zudem gilt eine absolute zehnjährige Frist, die

mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen beginnt (Art. 67 Abs. 1 VwVG in

Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar

2012, 9C_896/2011, E. 4.2 mit Hinweisen).

3.4

Im Revisionsverfahren wird auf neuer sachlicher Grundlage über einen

Anspruch entschieden, wobei vorerst das Vorliegen der formellen

Revisionsvoraussetzungen als Eintretensvoraussetzung zu prüfen ist. Der

Umstand, dass es bei der Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG um die

Korrektur rechtskräftiger Entscheide der Versicherungsträger für den Fall geht,

dass sich herausstellt, dass diese auf einem falschen Sachverhalt beruhen,

lässt darauf schliessen, dass der Versicherungsträger mit dem

Revisionsentscheid eine Verfügung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG erlässt,

gegen welche nach Art. 52 Abs. 1 ATSG die Einsprache zulässig ist (Urteil des

Bundesgerichts vom 26. Juni 2009, 8C_121/2009, E. 3.4, siehe auch E. 3.6 des

zitierten Urteils).

3.5

Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person mit

Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit

zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu

suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre

Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen

Pflichten der versicherten Person. Mit der Formel, der Versicherte habe alles

Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen,

statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene

Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen

beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG

sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17. Abs. 1 AVIG statuierten

Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um

Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser

Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit weiteren

Hinweisen).

3.6

Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person

genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, sind sowohl die Quantität wie auch die

Qualität der Stellenbewerbungen von Bedeutung (BGE 112 V 215 E. 1b mit weiteren

Hinweisen). Zwar schreiben weder das Gesetz, noch die Verordnung eine Mindestanzahl

von Bewerbungen vor. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in

verschiedenen Entscheiden erwähnt, dass gemäss Verwaltungspraxis zwischen zehn

und zwölf Bewerbungen pro Kontrollperiode verlangt werden, wobei die Umstände

des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (BGE 124 V 225 E. 6; Urteile des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 7. August 2006, C 62/06, E. 1

und 4.1, sowie vom 2. März 2004, C 305/02, E. 1, je mit Hinweisen).

3.7

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des

Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3

Satz 3 AVIG). Sie dauert bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei

mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage, bei schwerem Verschulden 31 bis 60

Tage (Art. 45 Abs. 3 lit. a bis c AVIV).

3.8

Der zuständigen Amtsstelle steht bei der Überprüfung der

qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsbemühungen ein gewisser

Ermessensspielraum zu. Das Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen

Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 123 V 150 E. 2).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer hat am 26. Oktober 2023 (Schreiben vom 12.

Oktober 2023) ein Gesuch um «Widerrufung der Verfügung» vom 9. August 2023 gestellt

und darin ausgeführt, dass ihm diese schriftliche Stellungnahme wichtig

erscheine und hoffentlich zu einer Revision mit Widerrufung der Verfügung führe.

4.2

Der Beschwerdeführer hat eine Revision beantragt, weswegen die

Beschwerdegegnerin hätte prüfen müssen, ob deren Voraussetzungen vorliegen. Die

Beschwerdegegnerin ist auf dieses Gesuch jedoch nicht eingetreten und

begründete dies damit, dass die Einsprache gegen die Verfügung vom 9. August

2023.

verspätet erfolgt sei. Sie hat sich somit nicht mit der prozessualen

Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG auseinandergesetzt und sie hat demzufolge

auch nicht die entsprechenden Voraussetzungen geprüft. Sodann hätte die

Beschwerdegegnerin eine Verfügung über das Revisionsbegehren und nicht einen

Einspracheentscheid erlassen müssen (siehe oben Erw. 3.4), denn der

Beschwerdeführer hat vom Wortlaut eindeutig eine Revision der Verfügung mit

Bezugnahme auf einen Revisionsgrund beantragt.

4.3

Die Beschwerdegegnerin führte des Weiteren in der Beschwerdeantwort

aus, das Argument des Beschwerdeführers, erst am 9. Oktober 2023 erfahren zu

haben, dass auch seine Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angesehen werden

können, könne insofern gehört werden, als diese nachträglich für den Monat

September 2023 berücksichtigt worden seien. Für den Monat Juli 2023 seien keine

nachträglich dem RAV geltend gemachten Arbeitsbemühungen nachgereicht und

berücksichtigt worden, weshalb sie weiterhin von ungenügenden Arbeitsbemühungen

für den Monat Juli 2023 ausgingen. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich,

dass die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer geltend gemachten

Hospitanzen nunmehr berücksichtigt hat, jedoch erst für die Arbeitsbemühungen

im Monat September und somit nicht für den Monat Juli, auf den sich die

Verfügung vom 9. August 2023 bezieht. Unklar ist jedoch, wann der

Beschwerdeführer diese Hospitanzen absolviert hat. Der Beschwerdeführer weist

in seinem Gesuch vom 12./26. Oktober 2023 darauf hin, dass dem RAV-Berater

mittlerweile eine vollständige Liste vorliege. Diese befindet sich jedoch nicht

in den Akten. Es kann damit nicht gesagt werden, ob der Beschwerdeführer

Dispositiv

Hospitationstage im Monate Juli 2023 absolviert hat und demnach diese

Arbeitsbemühungen für den Monat Juli 2023 zu berücksichtigen sind.

4.4.

Die Beschwerdegegnerin weist sodann darauf hin, dass dem Protokoll

des Beratungsgespräches vom 21. August 2023 (AB 9) zu entnehmen sei, dass

Hospitanzen vorgesehen seien. In diesem Protokoll ist angeführt, dass am 22.

und am 29. August 2023 jeweils eine Hospitanz von einem Tag stattfindet. Dem

Protokoll ist hingegen nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich

des Beratungsgesprächs am 21. August 2023 aufgeklärt worden wäre, dass

Hospitanzen als Arbeitsbemühungen angerechnet werden. Eine entsprechende

Aufklärung hat auch davor nicht stattgefunden (siehe Protokoll des RAV

Erstgespräches vom 9. Juni 2023, AB 3). Dass er nicht entsprechend aufgeklärt

wurde, ist auch dem Mail des Beschwerdeführers vom 11. August 2023 zu entnehmen

(AB 10). In diesem hatte der Beschwerdeführer nur auf seine Stellenbewerbungen,

nicht aber auf Hospitanzen hingewiesen. So macht der Beschwerdeführer denn auch

geltend, dass erst im Webex Videotelefoniegespräch vom 9. Oktober 2023

ersichtlich geworden sei, dass er seinen gesetzlichen Pflichten mit gezielter

und intensiver Stellensuche auch im Monat Juli 2023 ausreichend nachgekommen

sei. Man habe im RAV nicht alle Notiz-Informationen einsehen können. Nur

deshalb sei fälschlicherweise eine Verfügung hervorgerufen worden. Das

Missverständnis habe zwischenzeitlich mit dem RAV-Berater geklärt werden

können.

4.5.

In den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ist die vom

Beschwerdeführer erwähnte Liste nicht enthalten. Auch geht aus den Akten nicht

hervor, wann er diese seinem RAV-Berater übermittelt hat. Im Protokoll über das

Beratungsgespräch vom 9. Oktober 2023 (AB 8) ist vermerkt, dass der

Beschwerdeführer die nicht auf Job-Room Online-Services erwähnten Kontakte noch

in einer separaten Zusammenstellung nachreichen werde. Die Beschwerdegegnerin

hat daher unter Bezugnahme auf diese Liste zu prüfen, ob unter dieser Sachlage

die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision gegeben sind. Da sie

einerseits auf den Revisionsantrag des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist

und andererseits über das Revisionsbegehren nicht mittels Verfügung sondern in

Form eines Einspracheentscheids entschieden hat, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Voraussetzungen einer Revision gegeben

sind und ob im Monat Juli 2023 Hospitanzen stattgefunden haben und demnach für

den Monat Juli hätten angerechnet werden müssen.

5.

5.1.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der

Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin

wird verpflichtet, auf das Revisionsbegehren vom 26. Oktober 2023 einzutreten.

5.2.

Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2023 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin

verpflichtet, auf das Revisionsgesuch einzutreten.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr.

B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: