AVIG Berechnung versicherter Verdienst: Keine vollumfängliche Berücksichtigung der Ferienentschädigung bei Stundenlohn

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 12.

Februar 2025

Mitwirkende

lic. iur. R. Schnyder

(Vorsitz), P. Waegeli, MLaw B. Fürbringer

und

Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer

Parteien

A____

Beschwerdeführer

B____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2024.22

Einspracheentscheid vom 17.

September 2024

Berechnung

versicherter Verdienst: Keine vollumfängliche Berücksichtigung der

Ferienentschädigung bei Stundenlohn

Tatsachen

Sachverhalt

I.

Nachdem er zuletzt für verschiedene Arbeitgeber temporäre

Arbeitseinsätze geleistet hatte, meldete sich der Beschwerdeführer am 19.

Dezember 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum an (vgl. Vorakte 79), worauf

ihm die Beschwerdegegnerin nach getätigten Abklärungen auf der Basis eines

versicherten Verdienstes von Fr. 4'736.-- ab dem 20. Dezember 2023 eine

Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete (vgl. Schreiben vom 5. März 2024,

Vorakte 58 und Kassenverfügung vom 2. April 2024, Vorakte 44). Am 30. April

2024 erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen diese Verfügung und brachte

Einwände gegen die Höhe des versicherten Verdienstes vor (vgl. Vorakte 39). Mit

Schreiben vom 27. Juni 2024 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer

mit, sie habe den versicherten Verdienst auf Fr. 5'517.-- angehoben (Vorakte

34). Am 1. Juli 2024 erging eine entsprechende Verfügung (Vorakte 29). Mit

Schreiben vom 31. August 2024 (Vorakte 18) erhob der Beschwerdeführer wiederum

Einsprache gegen die Höhe des versicherten Verdienstes. Mit Einspracheentscheid

vom 17. September 2024 hiess die Beschwerdegegnerin die Einsprache gut und

korrigierte den versicherten Verdienst nunmehr auf einen Betrag von Fr.

5'762.-- (Vorakte 12).

Erwägungen

II.

Mit Eingaben vom 17. Oktober 2024 und vom 1. November 2024

erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 17.

September 2024 und ersucht um Überprüfung des versicherten Verdienstes.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 20.

November 2024 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer hat die ihm eingeräumte Gelegenheit zur

Replik nicht wahrgenommen.

III.

Innert Frist hat keine der Parteien die Durchführung einer

mündlichen Hauptverhandlung verlangt. Am 12. Februar 2025 findet die

Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG;

SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6.

Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR

830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der

Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben

werden. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale

Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit sachlich zuständig (§

82.

Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die

Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

[Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des

angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit

Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983.

(AVIV, SR 837.02). Vorliegend kam der Beschwerdeführer seinen

Kontrollpflichten im Kanton Basel-Stadt nach, weshalb die örtliche

Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts zu bejahen ist.

1.2

Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid den

versicherten Verdienst auf Fr. 5'762.-- angehoben und hält daran in ihrer

Beschwerdeantwort fest. Sie argumentiert, entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers könne das bei der C____ vom 11. bis zum 18. September 2023

erzielte Einkommen lediglich im Umfang von Fr. 1'136.52 berücksichtigt werden.

2.2

Demgegenüber ist der

Beschwerdeführer der Ansicht, das bei der C____ erzielte Einkommen müsse im

gesamten Umfang von Fr. 1'235.60 angerechnet werden, denn eine

Überentschädigung infolge Mehrarbeit liege nicht vor.

2.3

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist

Dispositiv

demnach lediglich noch die Frage, in welchem Umfang das vom Beschwerdeführer

während seiner Anstellung bei der C____ im September 2023 erzielte Einkommen

für die Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist.

3.

3.1.

Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im

Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines

Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise

erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen

Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen

darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG)

entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt

nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat

bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze. In Ausübung dieser

Verordnungsbefugnis hat der Bundesrat Art. 37 AVIV erlassen, wonach als

Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte

Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1).

Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom

Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte

Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich

die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus,

so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die

letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).

3.2.

Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn,

soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des

tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der

Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten

Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den

Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen

(Weisung AVIG ALE C2).

3.3.

Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10) besagt, dass

als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf

bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gilt. Der massgebende Lohn

umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen,

Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge,

ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des

Arbeitsentgeltes darstellen.

3.4.

Entgegen dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 AHVG sieht das SECO in der Weisung

AVIG ALE C2 mit Hinweis auf das Urteil EVG C 99/03 vom 30. März 2004 vor, Ferien-

und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigen Arbeitnehmenden seien

nicht Bestandteil des massgebenden Lohnes (vgl. so auch: Barbara Kupfer Bucher, Fokus

Arbeitslosenversicherung, 2. Aufl. 2023, Ziff. 25.4.1). Dieser

Verwaltungsweisung liegt die Absicht zugrunde, bei der Bemessung des

versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten zu vermeiden,

die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese – entgegen der absolut

zwingenden Schutzbestimmung des Art. Art. 329d Abs. 2 OR (Bundesgesetz

betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, fünfter Teil:

Obligationenrecht vom 30. März 1911 OR; SR 220) – abgelten lassen. Indessen darf

daraus nicht geschlossen werden, dass bei Versicherten, die anstelle eines

Lohnanspruches während der Ferien eine Ferienentschädigung erhalten, die

jeweils zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtet wird, diese Entschädigung

überhaupt nicht als versicherter Verdienst berücksichtigt wird. Die bezweckte

Gleichstellung von versicherten Personen, welche die Ferienentschädigung als

Lohnzuschlag erhalten, mit denjenigen, denen der Lohn während des Ferienbezugs

weiter ausgerichtet wird, muss sich vielmehr bei der Berechnung des

versicherten Verdienstes beider Versichertengruppen in der Weise auswirken,

dass Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate

angerechnet wird, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 125 V 42, E.

5b). Selbst dann, wenn der (freiwillige oder unfreiwillige) Bezug einzelner

Freitage oder die Beschäftigungslosigkeit infolge Arbeitsmangels womöglich

keine Ferienqualität haben, rechtfertigt es sich nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht, die lohnprozentuale Ferienentschädigung bei der

Berechnung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen. Wie das

Bundesgericht in BGE 125 V 42 E. 6b ausführt, sollte mit BGE 123 V 70 nur jenen

Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung versagt werden,

die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles

Arbeitspensum erfüllen. Insoweit eine versicherte Person an betriebsüblichen

Arbeitstagen nicht beschäftigt war, ist ihr deshalb die Ferienentschädigung beim

versicherten Verdienst anzurechnen.

3.5.

Praxisgemäss berücksichtigt die Verwaltung daher bei der Berechnung

des versicherten Verdienstes die Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im

Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmenden insoweit, als dadurch der gemäss

vertraglich vereinbarter Arbeitszeit maximal möglichen Verdienst ohne Ferien-

und Feiertagsentschädigung nicht überschritten wird (Weisung AVIG ALE C2).

4.

4.1.

Der Beschwerdeführer wurde von der C____ mit Arbeitsvertrag vom 4.

September 2023 für die Dauer vom 11. September 2023 bis zum 27. Oktober 2023 befristet

als Logistik-Mitarbeiter angestellt. Vereinbart wurde ein Brutto-Stundenlohn

von Fr. 22.55 zuzüglich Ferien- und Feiertagsentschädigung (Vorakte 64). Der

Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Januar 2024 (Vorakte 66) ist zu entnehmen, das

Arbeitsverhältnis sei von der C____ am 11. September 2023 auf den 25. September

2023 hin vorzeitig aufgelöst worden. Der letzte geleistete Arbeitstag sei der 18. September

2023 gewesen und die Lohnzahlung sei bis zum 25. September 2023 erfolgt. Ferner

wird in der Arbeitgeberbescheinigung nebst dem Grundlohn von Fr. 22.55 pro

Stunde eine Ferienentschädigung von 10.65% sowie eine Feiertagsentschädigung

von 3.5% erwähnt. Sowohl die Normalarbeitszeit im Betrieb als auch die

vertraglich vereinbarte Arbeitszeit werden von der Arbeitgeberin mit 42 Stunden

pro Woche beziffert. Aus der Lohnabrechnung für den Monat September 2023

(Vorakte 65) lässt sich ersehen, dass der Beschwerdeführer 48 Stunden

gearbeitet hat und einen Grundlohn von Fr.1'082.40 (48 * Fr. 22.55) zuzüglich

Fr. 115.30 Ferienentschädigung (10.65%) und Fr. 37.90 (3.5%)

Feiertagsentschädigung, somit ein Bruttogehalt von Fr. 1'235.60 bezogen hat. Seiner

Einsprache vom 30. April 2024 (Vorakte 39) legt der Beschwerdeführer eine

aktualisierte Arbeitgeberbescheinigung der C____, datierend vom 19. März 2024,

bei (Vorakte 38). Darin wird nunmehr aufgeführt, das Arbeitsverhältnis habe vom

11. bis zum 18. September 2023 gedauert, dies sei der letzte Arbeitstag gewesen

und die Lohnzahlung sei bis dann erfolgt. Es ist davon auszugehen, dass diese

korrigierte und nachvollziehbare Arbeitgeberbescheinigung die tatsächlichen

Verhältnisse korrekt abbildet. Jedenfalls bringt der Beschwerdeführer nichts

vor, was gegen diese Annahme spricht.

4.2.

4.2.1. Vorliegend geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang die

Ferien- und Feiertagsentschädigung in der Höhe von Fr. 153.20 zur Bestimmung

des versicherten Verdienstes beigezogen werden kann. Nach den oben unter E. 3

dargelegten Grundsätzen, werden Ferienentschädigungen für nicht bezogenen

Ferien nicht berücksichtigt, da dies bei der Ermittlung des versicherten

Verdienstes gegenüber denjenigen Arbeitnehmenden, die ihren Ferienanspruch real

beziehen, zu einer Bevorzugung führen würde. Dennoch soll dem Umstand Rechnung

getragen werden, dass Arbeitnehmende im Stundenlohn (manchmal unfreiwillig, zum

Beispiel infolge Arbeitsmangels) nicht immer in der Lage sind, die

arbeitsvertraglich vereinbarten Stunden zu arbeiten und so den maximal

möglichen Verdienst zu erzielen. Daher wird ermittelt, welches Gehalt die

versicherte Person während der massgebenden Anstellungsdauer ohne Ferien- und

Feiertagsentschädigung bei Ausübung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit

maximal erarbeitet hätte. Dieser Betrag ist massgeben für den versicherten

Verdienst.

4.2.2. Der Beschwerdeführer war von Montag 11. September 2023

bis und mit Montag 18. September 2023 bei der C____ angestellt. Laut

Lohnabrechnung hat er während dieser Vertragsdauer insgesamt 48 Stunden

gearbeitet, wofür er ein Grundgehalt von Fr. 1'082.40 bezogen hat (E. 4.1). Der

Beschwerdeführer wäre an diesen sechs Werktagen gemäss betriebsüblicher und

vertraglich vereinbarter Wochenarbeitszeit von 42 Stunden in der Lage gewesen,

maximal 50.4 Stunden zu arbeiten (8.4 * 6) und damit einen maximalen Verdienst (ohne

Ferien- und Feiertagsentschädigung) von Fr. 1'136.52 (22.55 * 50.4) zu

erzielen. Im Umfang der Differenz von Fr. 54.12 zum Grundgehalt kann die

Ferienentschädigung demnach angerechnet werden. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

steht, wenn es auch mangels einlässlicher Begründung nicht leicht

nachzuvollziehen ist, folglich im Einklang mit der unter E. 3 dargelegten

Rechtsprechung und Verwaltungspraxis und ist nicht zu beanstanden. Es bleibt

kein Spielraum für die vollständige Berücksichtigung der Ferien- und

Feiertagsentschädigung.

5.

5.1.

Die Beschwerde vom 17. Oktober 2024 gegen den Einspracheentscheid

vom 17. September 2024 ist den obenstehenden Ausführungen zufolge abzuweisen.

5.2.

Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das Verfahren bei

Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen

Einzelgesetz vorgesehen ist. Da das AVIG keine grundsätzliche Kostenpflicht

vorsieht, sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder lic. iur. H. Hofer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist

in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: