Anordnung der Durchsetzungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für

Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2020.36

URTEIL

vom 16.

September 2020

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...], von

Tunesien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 14. September 2020

betreffend Anordnung der

Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der tunesische

Staatsangehörige A____ wurde unter seiner Aliasidentität [...] mit Strafurteil

vom 27. Juni 2017 für 5 Jahre sowie mit Strafurteil vom 14. Juni 2018 für

20 Jahre des Landes verwiesen. Ein erster Versuch, die Landesverweisung(en) mit

der Zuführung auf einen Linienflug nach Tunesien am 8. Februar 2020 direkt

nach der Entlassung des A____ aus dem Strafvollzug zu vollziehen, scheiterte am

Verhalten des A____, der sich weigerte, den Flug anzutreten. Die nach dem

Scheitern des ersten Vollzugsversuchs am 10. Februar 2020 für die Dauer von

drei Monaten angeordnete und mit Urteil der Einzelrichterin für

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend Einzelrichterin) vom 12. Februar

2020 (VGE AUS.2020.10) als rechtmässig und angemessen befundene

Ausschaffungshaft endete vorzeitig am 18. März 2020, da A____ wegen dem

damals auf Grund der Covid-19-Pandemie nicht mehr absehbaren Vollzug der

Ausschaffung vor Ablauf der angeordneten Haft aus dieser entlassen wurde.

Mit Verfügung

des Migrationsamts vom 1. September 2020 ist A____ erneut in Ausschaffungshaft

genommen worden, nachdem das SEM für den 16. September 2020 einen

Sonderflug zur Ausschaffung mehrerer Tunesier in ihre Heimat hat organisieren

können. Die Anordnung dieser Ausschaffungshaft ist mit Entscheid der

Einzelrichterin vom 2. September 2020 (VGE AUS.2020.35) als rechtmässig und

angemessen befunden worden.

Nachdem die

Rückführung auf dem für den heutigen Tag terminierten Sonderflug bereits an der

Organisation im Vorfeld, namentlich an der Durchführung eines Tests auf

Covid-19 bei A____, gescheitert ist, hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

14. September 2020 die Durchsetzungshaft bis 13. Oktober 2020

angeordnet.

Betreffend den

sonstigen Verlauf des Aufenthalts von A____ in der Schweiz, in welche er gemäss

den Akten erstmals am 1. Dezember 2016 eingereist ist, wird auf die

Sachverhaltszusammenfassungen in den Urteilen der Einzelrichterin vom

12. Februar und vom 2. September 2020 verwiesen.

An der heutigen

Verhandlung ist A____ zur Sache befragt worden. Für sämtliche Ausführungen wird

auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen:

Erwägungen

1.

Die erstmalige

Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche

Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. Abs.

4.

Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Diese Frist ist mit der

heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.

2.1

Hat

eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb

der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder

Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so

darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht

Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht

zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1

AIG).

Die

Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen

des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf

zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem

Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die

von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene

Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,

darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,

Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von

Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der

Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur

Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die

Behörden – trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person – ihrerseits

alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den

Willen des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung

sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes

Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,

a.a.O., S. 205)

2.2

A____

ist von den zuständigen tunesischen Behörden als tunesischer Staatsbürger

identifiziert und anerkannt worden. Tunesien hat bereits für den Rückflug vom

8.

Februar 2020 ein Laissez-Passer ausgestellt. Diese Rückführung auf einem

Linienflug ist einzig aufgrund des renitenten Verhaltens des A____ gescheitert.

Aus diesem Grund wurde die Rückführung von A____ auf einem Sonderflug geplant.

Bei der Rückführung mit einem Sonderflug handelt es sich um die sogenannte

Vollzugsstufe 4 gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. d Zwangsanwendungsverordnung

(ZAV, SR 364.3) und damit um diejenige Vollzugsstufe, die die maximal

gesetzlich zulässigen Zwangsmittel zur Sicherstellung des Vollzugs der

Repatriierung erlaubt, namentlich die Anwendung von Handfesseln oder anderen

Fesselungsmitteln sowie (angemessene) körperliche Gewalt. Ein zwangsweiser

Vollzug der Repatriierung auch gegen den Willen einer sich äusserst renitent

verhaltenden betroffenen Person auf einem Sonderflug ist damit in aller Regel

möglich. Aufgrund der aktuellen Pandemie-Situation verlangen die tunesischen

Behörden nun allerdings den Nachweis eines negativen Testresultats auf

Covid-19, welches frühestens 72 Stunden vor dem Abflug abgenommen worden sein

darf (s. E-Mail Schreiben des Staatssekretariats für Migration [SEM] vom 9.

September 2020 mit für den Sonderflug vom 16. September 2020 relevanten Informationen).

A____ hat insgesamt dreimal die Kooperation zur Abnahme des Testmaterials

verweigert. Er hat deshalb den für heute vorgesehen Sonderflug nicht antreten

können.

Damit ist der

Vollzug der Landesverweisung(en) unter dem Regime der Vollzugsstufe 4 einzig

aufgrund des Verhaltens von A____ gescheitert. Die Anordnung von

Ausschaffungshaft ist zurzeit nicht mehr möglich, da im Falle des erneuten

Organisierens einer Rückführung mittels Sonderflug mit der gleichen Problematik

zu rechnen ist, zumindest solange die tunesischen Behörden auf einem

Covid-19-Testresultat bestehen. A____ hat es als anerkannter tunesischer

Staatsbürger allerdings in der Hand, den Vollzug der Landesverweisung zu

ermöglichen, indem er sich kooperativ verhält. Im Falle seiner freiwilligen

Rückkehr könnte ein regulärer Rückflug in einem Linienflug gar innert weniger

Wochen organisiert werden. Die Voraussetzungen für die Anordnung von

Durchsetzungshaft sind damit gegeben.

3.

3.1

Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss „…jeweils aufgrund der Umstände im

Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw.

erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten

des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven

Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen

Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich

in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.

Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134

II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Das mutmassliche

künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes

konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu

berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger

angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je

stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2

S. 97).

3.2

Wie

dargelegt (s. oben Ziff. 2.2) ist eine Repatriierung des A____ im Falle seiner

Kooperation innert kurzer Zeit möglich. Zwar erklärt er an der heutigen

Verhandlung, wie bereits wiederholt vor dem Migrationsamt, dass er zu keiner

Zeit bereit sein wird, nach Tunesien zurück zu kehren. Allerdings befindet er

sich aktuell erst seit ca. knapp zwei Monaten in ausländerrechtlich motivierter

Haft, womit die gesetzliche Maximaldauer von insgesamt 18 Monaten (Art. 79 AIG)

noch längstens nicht ausgeschöpft ist. Dass A____ sein Verhalten im Verlaufe

der Inhaftierung ändern wird, ist zum heutigen Zeitpunkt nicht auszuschliessen.

4.

4.1

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von

sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung

der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf

Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen

Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG). Die angeordnete Haft hat

innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein. Zulässig ist die

erstmalige Anordnung von Durchsetzungshaft für die Dauer von einem Monat (Art.

78.

Abs. 2 AIG).

4.2

Angesichts

der massiven Renitenz des A____, welcher auch während der Inhaftierung

regelmässig gegen das Haftregime verstösst und gemassregelt werden muss, ist

nicht ersichtlich, mit was für einem milderen Mittel als Haft er zur

Kooperation beim Vollzug seiner Landesverweisung(en) gebracht werden könnte.

Ohnehin besteht bei A____ eine Untertauchensgefahr, weshalb die

Durchsetzungshaft gleichzeitig der Sicherstellung seiner Verfügbarkeit dient

(vgl. Businger, a.a.O., S. 39; zur

Untertauchensgefahr s. VGE AUS.2020.35 vom 2. September 2020 E. 3.2).

Angesichts des grossen öffentlichen Interesses der Allgemeinheit am Vollzug der

Landesverweisung des in der Schweiz wiederholt kriminell in Erscheinung

getretenen Ausländers, das gegenüber seinem Interesse am Verbleib in der

Schweiz, wo er über keine familiäre Beziehungen verfügt und sich schon seit

längerer Zeit illegal aufhält, klar überwiegt, ist die vorläufige Haftdauer von

knapp drei Monaten bis zum 13. Oktober 2020 ebenfalls verhältnismässig.

Die angeordnete Durchsetzungshaft bis zum 13. Oktober 2020 erweist sich als

recht- und verhältnismässig und ist zu bestätigen.

5.

Für das

Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss

erkennt die

Einzelrichterin:

://: Die angeordnete Durchsetzungshaft ist vom

14.September bis zum 13. Oktober 2020 rechtmässig und angemessen.

Es werde keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

A____

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Hinweis

Dieses Urteil

wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.