Verlängerung der Durchsetzungshaft (BGer 2C_35/2021 vom 10. Februar 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für

Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2020.55

AUS.2020.56

URTEIL

vom 1.

Dezember 2020

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb[...], von Tunesien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch […], Advokat,

[…]

Gegenstand

betreffend Haftentlassungsgesuch

und Verlängerung der Durchsetzungshaft (Verfügung des Migrationsamts vom 3.

Dezember 2020)

Sachverhalt

Sachverhalt

Der tunesische

Staatsangehörige A____, welcher mit Strafurteil vom 14. Juni 2018 für 20

Jahre des Landes verwiesen wurde, befand sich vom 1. bis 13. September 2020 in

Ausschaffungshaft (s. VGE AUS.2020.35 vom 2. September 2020) und befindet sich

seit dem 14. September 2020 in Durchsetzungshaft. Die Anordnung der

Durchsetzungshaft wurde mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht (nachfolgend Einzelrichterin) vom 16. September 2020 bestätigt

(AUS.2020.36). Die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 13.

Dezember 2020 wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020

bestätigt. A____ befand sich bereits vom 9. Februar bis zum 18. März 2020 in

Ausschaffungshaft, nachdem er sich geweigert hatte, den für den 8. Februar 2020

gebuchten Rückflug auf einem Linienflug anzutreten. Im März 2020 wurde er aus

der Haft entlassen, da für eine gewisse Zeit aufgrund der Pandemiesituation

nicht absehbar war, wann Ausreisen nach Tunesien wieder möglich sind.

Mit Eingabe vom

3. Dezember 2020 hat Advokat [...] dem Gericht die rechtliche Vertretung des A____

angezeigt, um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und ein

Haftentlassungsgesuch eingereicht, wobei um Anordnung des schriftlichen

Verfahrens gebeten wurde. Mit Instruktionsverfügung vom 4. Dezember 2020 ist A____

die unentgeltliche Rechtspflege mit […] bewilligt worden. Gleichzeitig ist das

schriftliche Verfahrens angeordnet und ist dem Migrationsamt kurze Frist zur

Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch eingeräumt worden.

Mit kurz nach

Eingang des Haftentlassungsgesuchs eingegangener Verfügung des Migrationsamts

vom 3. Dezember 2020 wird die Durchsetzungshaft über A____ bis zum 13. Februar

2021 verlängert. Mit Instruktionsverfügung vom 7. Dezember 2020 hat die

Einzelrichterin die Verfahren betreffend Haftentlassung und Verlängerung der

Durchsetzungshaft zusammen gelegt, der Verlängerung betreffend

Durchsetzungshaft vorläufig zugestimmt, dem Rechtsvertreter des A____ Frist

gesetzt zur Mitteilung, ob die Durchführung einer mündlichen Verhandlung

betreffend beide Verfahren gewünscht oder ausdrücklich darauf verzichtet werde

sowie Frist gesetzt zur Einreichung einer allfälligen schriftlichen

Stellungnahme zur Verlängerung der Durchsetzungshaft im Falle des Verzichts auf

Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Mit Anhang im

E-Mail Schreiben vom 7. Dezember 2020 hat das Migrationsamt der Einzelrichterin

ergänzende Akten betreffend Vorfälle in der Durchsetzungshaft vom 5. und

6. Dezember 2020 zugestellt, welche der Rechtsvertretung durch die

Einzelrichterin zur Kenntnisnahme weitergeleitet worden sind.

Mit

Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020 teilt das

Migrationsamt mit, an der Verlängerung der Durchsetzungshaft gemäss Verfügung

vom 3. Dezember 2020 festzuhalten. Mit Stellungnahme zur Verlängerung der

Durchsetzungshaft lässt A____ mitteilen, dass er auf die Durchführung einer

mündlichen Verhandlung auch in Bezug auf die Haftverlängerung verzichte und

beantragt weiterhin die unverzügliche Entlassung aus der Haft. Zudem lässt er

angeben, nicht mehr hafterstehungsfähig zu sein. Sollte dieser Ansicht nicht

gefolgt werden, sei eine «eingehende Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit»

durchzuführen.

Der nachfolgende

Entscheid ergeht unter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten des Sachverhalts

und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden

Erwägungen. In Bezug auf den Sachverhalt sowie die grundsätzlichen

Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wird auch auf die

Appellationsgerichtsurteile AUS.2020.35 und AUS.2020.36 sowie auf die Verfügung

der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020 verwiesen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Über Haftentlassungsgesuche

ist innerhalb von 8 Arbeitstagen nach Eingang des Gesuchs aufgrund einer

mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. Abs. 5 Ausländer-und

Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Verfügungen des Migrationsamts betreffend

die Verlängerung von Durchsetzungshaft sind zulässig für eine jeweilige

Verlängerung von 2 Monaten, bedürfen der gerichtlichen Zustimmung (Art. 78 Abs.

2.

AIG) und sind auf Verlangen der betroffenen Person innerhalb von 8 Arbeitstagen

aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. 4 AIG). A____

hat unter Hinweis auf diese Bestimmungen ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung

verzichten lassen. Da das Durchführen einer mündlichen Gerichtsverhandlung den

Interessen des inhaftierten Ausländers dient, ist ein Verzicht darauf zulässig,

umso mehr als der Verzicht vorliegend mit rechtlicher Verbeiständung erfolgt

ist. Ein Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint

aktuell auch in Hinsicht auf die Covid-19 Pandemiesituation als sinnvoll. Im

Übrigen stellen sich im Zusammenhang mit dem Haftentlassungsgesuch und der

Verlängerung der Durchsetzungshaft vor allem rechtliche Fragen. Dass A____ sich

weigert, freiwillig in seine Heimat auszureisen, ist dem Gericht aus früheren

Verhandlungen zudem hinreichend bekannt und ist in den Akten ausführlich

dokumentiert. Einzig die aktuellen auch die Gesundheit des A____ tangierenden

Vorfälle sprechen für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Über die

aktuelle gesundheitliche Situation und Unterbringung des A____ (s. dazu E. 3)

ist die Einzelrichterin allerdings gleichwohl informiert, weshalb vor dem

Hintergrund des ausdrücklichen Verzichts auf Durchführung der mündlichen

Verhandlung dieser Entscheid nach Durchführung eines Schriftenwechsels gefällt

wurde.

2.

2.1

Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz

innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige

Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen

werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der

Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum

Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Die

Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen

des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf

zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem

Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die

von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene

Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,

darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,

Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von

Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der

Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur

Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die

Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle

Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen

des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung

sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes

Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,

a.a.O., S. 205).

Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss «…jeweils aufgrund der

Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)

geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot

verstösst» (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100

[zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die

Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem

Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und

zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die

Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht

nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2

S. 204).

Das

mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände

abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei

nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die

Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die

betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu

hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von

sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung

der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf

Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen

Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).

Die

angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu

sein.

2.2

A____

lässt im Haftentlassungsgesuch vom 3. Dezember 2020 zusammengefasst ausführen,

er sei gestützt auf Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG umgehend aus der Haft zu

entlassen, da eine Einreise nach Tunesien einen negativen COVID-19-PCR-Test

voraussetze, welcher bei Ankunft in Tunesien nicht älter als 120 Stunden sein

dürfe und Reisende nach Tunesien sich ausserdem nach Ankunft in Tunesien für 7

bis 14 Tage – je nach Resultat eines weiteren COVID-19-PCR-Tests – in

Quarantäne begeben müssen. Er sei nicht bereit, einen solchen Test

durchzuführen und im Übrigen auch nicht dazu verpflichtet, da es sich dabei

nicht um eine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht handle. Demzufolge sei

seine Rückführung ohne negativen COVID-19-PCR-Test gar nicht möglich, weshalb

die Durchsetzungshaft von Gesetzes wegen Ende. In der Stellungnahme zur

Haftverlängerung vom 8. Dezember 2020 lässt er nochmals ausführen, dass

keine gesetzliche Grundlage für die zwangsweise Durchführung eines

COVID-19-PCR-Test existiere, weshalb aus seiner Verweigerung einen COVID-19-PCR-Test

durchführen zu lassen, nicht auf unkooperatives Verhalten geschlossen werden

dürfe. Entgegen den Ausführungen des Migrationsamts sei auch nicht ersichtlich,

dass es sich dabei um eine «bislang nicht übliche Mitwirkungspflicht» handle.

Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass sich die Pandemiesituation in nächster

Zeit entspannen und ein Vollzug der Wegweisung auch ohne COVID-19-PCR-Test

möglich sein werde. Die vage Möglichkeit, dank Einleitung eines Verfahrens der

Schweizer Behörden mit Tunis eine Lösung für diese Problematik zu finden, sei

unzulässig und mit der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Diesbezüglich sei

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Festhaltung

als unzulässig gelte, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der

Wegweisung sprechen oder praktisch feststehe, dass sich der Vollzug im

Einzelfall kaum innert nützlicher Frist realisieren lasse.

2.3

Das

Migrationsamt führt in der Haftverlängerungsverfügung zusammengefasst aus, der

(freiwillige) Vollzug der Wegeweisung nach Tunesien sei zum heutigen Zeitpunkt

weiterhin möglich und durchführbar, bedürfe gemäss Auskunft des

Staatssekretariats für Migration (SEM) allerding zwingend eines

COVID-19-PCR-Test, der nicht mehr als 72 Stunden vor der Abreise gemacht werden

müsse. A____ habe an der Befragung vom 3. Dezember 2020 erneut zu verstehen

gegeben, dass er nicht gewillt sei, nach Tunesien zurück zu kehren. Er sei dort

schon lange nicht mehr gewesen und habe dort «zu viele Probleme». Auch habe A____

bereits früher zugegeben, den COVID-19-PCR-Test einzig zu verweigern, um seine

Ausschaffung nach Tunesien zu verhindern. Per 18. November 2020 sei für A____

ein Sonderflug nach Tunesien organisiert worden, da das SEM mitgeteilt habe,

eine Einreise nach Tunesien ohne COVID-19-PCR-Test sei doch möglich. Am 18.

November 2020 habe das SEM allerdings mitgeteilt, die Schweizer Botschaft

in Tunis sei vom tunesischen Innenministerium angewiesen worden, keine

tunesischen Staatsangehörige ohne negativen COVID-19-PCR-Test auf dem

Sonderflug zu transportieren. Die Schweizer Botschaft in Tunis werde ein

Verfahren mit dem tunesischen Aussenministerium einleiten, um eine Lösung für

die Situation zu finden, dass eine auszuschaffende Person den COVID-19-PCR-Test

verweigere. Ein nächster Sonderflug sei bereits für Dezember 2020 geplant,

weitere könnten zu Beginn des Jahres 2021 organisiert werden. Der geplante

Vollzug der Wegweisung sei bislang einzig am Verhalten des A____ gescheitert.

Dieser könne seine Inhaftierung mittels Kooperation, namentlich der Zustimmung

zur Durchführung eines COVID-19-PCR-Test, jederzeit beenden. In der

Stellungnahme des Migrationsamts zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020

hält das Migrationsamt an der Verlängerung der Durchsetzungshaft fest und führt

aus, A____ sei entgegen seinen Angaben seiner Mitwirkungspflicht in keiner

Weise nachgekommen, da er weder Reisepapiere erhältlich gemacht habe noch

bereit sei, freiwillig auszureisen.

2.4

2.4.1

Art.

78.

Abs. 6 lit. a AIG lautet: «Die (Durchsetzungs)haft endet, wenn eine

selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die

betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen

ist». Gemäss Art. 90 AIG sind Ausländer und Ausländerinnen verpflichtet, an der

Feststellung des für die Anwendung des AIG massgebenden Sachverhalts

mitzuwirken. Sie müssen insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über

die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a),

die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum

bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b) und

Ausweisepapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden

mitwirken (lit. c). Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG normiert als Haftgrund

der Ausschaffungshaft, die durch konkrete Anzeichen bestehende Befürchtung,

eine ausländische Person wolle sich ihrer Ausschaffung entziehen, insbesondere

wenn sie ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG oder Art. 8 Abs. 1 lit. a

und Abs. 4 Asylgesetz (AsylG, SR) nicht nachkomme.

2.4.2

Die

Ausführungen des A____ gehen insofern fehl, als der Massstab einer möglichen

Beendigung der Durchsetzungshaft gemäss. Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG nach dem

Gesetzesworlaut die freiwillige Ausreise ist. Das Bundesgericht führt

dazu im Bundesgerichtsentscheid 2C_408/2020 vom 21. Juli 2020

(zur Publikation vorgesehen) E. 4.2.2 aus: «…Entscheidend

ist, ob die Ausreise "objektiv" möglich ist. Es

liegt keine relevante Unmöglichkeit vor, falls die betroffene Person freiwillig ausreisen

kann, d.h. diesbezüglich keine technischen Hindernisse bestehen; ebenso verhält

es sich, wenn die zwangsweise Ausschaffung ausgeschlossen ist, sich eine

freiwillige Ausreise aber technisch als möglich erweist; die Durchsetzungshaft

ist mit anderen Worten dann untauglich, wenn sowohl die Ausschaffung als auch

die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (in diesem Sinn zur

Problematik der Ein- und Ausgrenzung: BGE 144 II 16 ff.; Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.4.3 2. Abschnitt; vgl.

auch Thomas Hugi Yar, Eingrenzung

bei freiwilliger Ausreisemöglichkeit, in: DRSK, publiziert am 13. Februar 2018).

Eine teleologische und konventionskonforme Auslegung ergibt, dass Art. 78 Abs.

6.

lit. a AIG in diesem Sinn verstanden werden muss. Im Lichte von Art. 5 Ziff.

1.

lit. f EMRK ist auch bei der Durchsetzungshaft entscheidend, ob mit dem

Wegweisungsvollzug bzw. der freiwilligen Ausreise in absehbarer Zeit gerechnet

werden kann oder diesen objektive Hindernisse entgegenstehen [….]».

Vorliegend ist festzuhalten, dass eine freiwillige Ausreise nach Tunesien trotz

der Pandemie zurzeit möglich ist. Dabei ist es unerheblich, dass eine solche

Ausreise aktuell einen COVID-19-PCR-Test voraussetzt, da im Rahmen der

freiwilligen Ausreise die Frage nach der Möglichkeit, ob der Staat die

Durchführung eines solchen erzwingen kann oder nicht, irrelevant ist. Vielmehr

erweitert sich die freiwillige Ausreise umständehalber um die Bereitschaft,

einen solchen Test innerhalb des zeitlich notwendigen Rahmens zu machen. Vollständigkeitshalber

sei ausserdem angefügt, dass A____ auch der explizit vorgesehenen

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 Abs. lit. c AIG nicht nachgekommen ist,

schliesslich liegen dem Migrationsamt und dem SEM nach wie vor keine von ihm

beschafften gültigen Reisedokumente vor. Vielmehr muss für jede geplante Reise

nach Tunis jeweils ein Laissez-passer bei den tunesischen Behörden erwirkt

werden. Ohnehin regelt Art. 90 AIG die Mitwirkungspflichten der ausländischen

Person nicht abschliessend, was sich aus dem Wort «insbesondere» vor der

Aufzählung spezifizierter Mitwirkungspflichten ergibt. Ein Haftentlassungsgrund

nach den gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG liegt

Dispositiv

demnach nicht vor.

2.5 Die

Voraussetzung für eine über 6 Monate dauernde Inhaftierung nach Art. 79 Abs. 2

lit a AIG, die fehlende Kooperation der Betroffenen Person mit den zuständigen Behörden,

ist mit der Weigerung der A____, die mögliche freiwillige Heimreise anzutreten

und seiner Weigerung, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, ohne Weiteres erfüllt.

2.6 Aussergewöhnlich ist vorliegend der

Umstand, dass A____ in Durchsetzungshaft gesetzt werden musste, obwohl nach

Tunesien die Durchführung von Sonderflügen möglich ist, weshalb in der Regel

unabhängig vom Verhalten der ausreisepflichtigen Person eine Ausschaffung von

anerkannten Staatsangehörigen nach Tunesien möglich ist. Dies aufgrund der

Pandemiesituation und der sich daraus ergebenden speziellen

Reisevoraussetzungen, welche der Gesetzgeber im Rahmen der Zwangsmassnahmen zur

Durchführung von Sonderflügen (vgl. dazu Art. 69 ff AIG und die einschlägigen

Bestimmungen im Zwangsanwendungsgesetz [ZAG, SR 364] und in der

Zwangsanwendungsverordnung [ZAV, SR 264.3]) wohl nicht vorgesehen und deshalb

nicht geregelt hat. Aus diesem Grund kann zurzeit ein COVID-19-PCR-Test

nicht gegen den Willen des A____ durchgeführt werden. Die Einzelrichterin hat

dazu in der Verfügung zur Verlängerung der Durchsetzungshaft vom 9. Oktober

2020 ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz (SR 818.102) den

Bundesrat dazu ermächtigt, vom AIG und AsylG abweichende Bestimmung zur

Durchführung von Asyl- und Wegweisungsverfahren zu erlassen. Er habe deshalb wohl

grundsätzlich die Möglichkeit, mittels delegiertem Normenerlass die aktuelle

Situation zu beenden, wonach die Durchführung von Sonderflügen bei Weigerung

Betroffener, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, scheitern. Die Einzelrichterin

ist entgegen den Ausführungen des Migrationsamts und des SEM (s. dazu

Aktennotiz des Migrationsamts vom 3. Dezember 2020) nach wie vor der Ansicht,

dass eine genügende gesetzliche Grundlage zur zwangsweisen Durchführung eines

COVID-19-PCR-Test gestützt auf diese Bestimmung geschaffen werden könnte, zumal

in der Botschaft zum Covid-19-Gestz dargelegt wird, die Bestimmung solle

gewährleisten, dass die Schweiz auch in Krisenzeiten Personen ohne Schutzbedarf

konsequent wegweise (BBl 2020 S. 6563, 6602). Zudem handelt es sich bei der

Abnahme eines COVID-19-PCR-Test wohl kaum um einen schwerwiegenden Eingriff in

die körperliche Unversehrtheit, schliesslich hat das Bundesgericht Blutabnahmen

sogar bei einem Kind als leichten Eingriff in Art. 10 Abs. 2 Bundesverfassung

(BV, SR 101) taxiert (BGE 112 1a 248; s. dazu Müller/Schefer,

in: Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage 2008, S. 71; zur Zulässigkeit

einer Regelung auf Verordnungsstufe bei leichten Eingriffen in Grundrechte s.: Häfelin/Haller/Keller, in:

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage 2016, S. 92 N 311). Der

COVID-19-PCR-Test bedarf demgegenüber noch nicht einmal eines Einstichs in den Körper,

sondern wird mit einem Nasen- und Rachenabstrich durchgeführt. Dies mag

unangenehm sein, hat aber keinerlei Auswirkungen auf die Gesundheit einer

Person und ist innert Sekunden erledigt. Im Hinblick auf die

Verhältnismässigkeit der Dauer der Inhaftierung hat die Einzelrichterin in der Verfügung

vom 9. Oktober 2020 den Umstand als relevant erachtet, dass die Situation der

aktuellen Undurchführbarkeit der Sonderflüge bei Verweigerung des

COVID-19-PCR-Test grundsätzlich seitens der Schweizer Exekutive gestützt auf

Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz beendet werden könnte. Es ist nun diesbezüglich

aber festzustellen, dass das SEM einen anderen Weg eingeschlagen hat, um der

Situation entgegenzuwirken. Für den 18. November 2020 wurde erneut ein

Sonderflug gebucht, nachdem die tunesischen Behörden einer Einreise des A____

ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test zugestimmt hatten (s. Informationen auf

Formular «Transport /Ausschaffungsbegleitung» vom 10. November 2020

unterzeichnet von Regierungsrat Baschi Dürr am 12. November 2020). Letztlich

scheiterte diese Repatriierung einzig an dem als willkürlich zu bezeichnenden

Verhalten der tunesischen Behörden, dessen Innenministerium am 18. November

2020 die Zusicherung A____ ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test nach Tunesien

einreisen zu lassen – in Abweichung der Zusicherung des tunesischen

Gesundheitsministeriums – widerrief (E-Mail Schreiben SEM vom 18. November

2020). Gleichwohl arbeitet das SEM mit den tunesischen Behörden weiterhin

daran, Repatriierungen mit Sonderflügen auch bei verweigertem COVID-19-PCR-Test

zu ermöglichen und stellt weitere Sonderflüge im laufenden Monat und zu Beginn

des Jahres 2021 in Aussicht. Damit ist erstellt, dass die Schweizer Behörden aktiv

darum bemüht sind, die Situation der Undurchführbarkeit von Sonderflügen nach

Tunesien bei verweigertem COVID-19-PCR-Test zu beenden und die Möglichkeit des

Vollzugs des Landesverweises in näherer Zukunft kann angesichts der bereits

erreichten Zustimmung des tunesischen Aussenministeriums auch nicht als vage

bezeichnet werden. Diese Vorgehensweise der Schweizer Behörden ist vor dem

Hintergrund, dass es bei angeordneter Durchsetzungshaft grundsätzlich nicht

Aufgabe der Behörden ist, weiterhin auf die Durchführung der Ausschaffung

hinzuwirken (was im Regelfall gar nicht mehr möglich ist, wenn

Durchsetzungshaft angeordnet wird), nicht zu beanstanden. Dies umso mehr als es

A____ ohnehin in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden, indem er

kooperiert bzw. den COVID-19-PCR-Test machen lässt. Diesfalls könnte innert

kurzer Zeit ein regulärer Flug nach Tunesien für ihn gebucht und die Haft

beendet werden. Die Haftverlängerung erscheint deshalb nicht als

unverhältnismässig.

2.7 Gleichzeitig

ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an der Ausschaffung des für 20

Jahre des Landes verwiesenen A____ äusserst schwer wiegt, weshalb es sich

rechtfertigt, zum Mittel der Durchsetzungshaft, welcher der Charakter einer

Beugehaft zukommt (s. dazu Zünd,

in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 78

AIG N 1), zu greifen, um eine Verhaltensänderung bei A____ zu bewirken. A____

wird sich zudem bei Ablauf der verlängerten Haft am 13. Februar 2021 (sofern

dannzumal die Landesverweisung nicht vollzogen werden konnte) seit insgesamt

rund 7 Monaten in Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft befinden, womit die

gesetzlich mögliche Maximaldauer ausländerrechtlicher Haft von 18 Monaten (Art.

79 Abs. 2 AIG) noch längstens nicht erreicht ist. Das Erwirken einer

Verhaltensänderung bei A____ kann angesichts dessen keineswegs ausgeschlossen

werden. Ein milderes Mittel, dass A____ dazu bringen könnte, die Schweiz zu

verlassen und nach Tunesien zurück zu kehren, ist nicht ersichtlich, da ohnehin

im Falle seiner Freilassung eine Untertauchensgefahr besteht (VGE AUS.2020.35

vom 2. September 2020 E. 3.2; Businger,

a.a.O., S. 39). Die Verlängerung der Haft erweist sich demnach auch unter

diesen Aspekten als verhältnismässig.

3.

3.1 A____

lässt weiter geltend machen, er sei nicht mehr hafterstehungsfähig. Er habe in

mutmasslich suizidaler Absicht am 6. Dezember 2020 Batterien geschluckt und

habe deshalb notfallmässig ins Spital verbracht werden müssen. Es sei aufgrund

dieses Suizidversuchs davon auszugehen, dass er nicht mehr hafterstehungsfähig

sei. Auch sei die Haft aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar. Sollte

davon nicht ausgegangen werden, sei seine Hafterstehungsfähigkeit eingehend

überprüfen zu lassen.

3.2 Gemäss

Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der

wegweisende Staat nicht verpflichtet, vom Vollzug einer Ausweisung

Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall des Vollzuges

mit Suizid droht (Hugi Yar, in:

Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Herg.], Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, §

10.165). Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt für die

damit konfrontierte ausländische Person nachvollziehbarer Weise eine nicht

unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im

ausländerrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine

geltend gemachte Gefährdung konkrete Formen aufweisen muss, um zur

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AIG führen zu

können. Relevant für die Frage der Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf

einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft

gesundheitsgefährdende psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit

ihr für die Zeit vor und während der Rückreise in den Heimatstaat nicht medikamentös

und mit einer persönlichen Betreuung begegnet werden kann (BVGE D-2004/2011 vom

23. Januar 2013, E. 8.3.4). Ergreift der wegweisende Staat Massnahmen, um die

Umsetzung der Suiziddrohung zu verhindern, vermag die Ausschaffung auch nicht

gegen Art. 3 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) zu

verstossen (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid des EGMR vom 7. Oktober 2004 i.S.

D. und andere gegen Deutschland, Nr. 33743/03, angeführt in Entscheidungen und

Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005

Nr. 23 E. 5.1 S. 212). Der EGMR anerkennt grundsätzlich auch keinen durch die

EMRK geschützten Anspruch auf Verbleib in einem Konventionsstaat, um weiterhin

in den Genuss medizinischer Unterstützung zu kommen (vgl. Urteil vom 2. Mai

1997 i.S. D. gegen Vereinigtes Königreich / BVGE E-5780/2011 vom 1. Mai 2012,

E. 7.2.2).

3.3 A____

verhält

sich seit seiner Inhaftierung renitent und dabei auch selbst- und

fremdgefährdend, weshalb er bereits wiederholt diszipliniert oder gar in einer

überwachten Sicherheitszelle untergebracht werden musste (s. z.B. Rapporte vom

26. Februar 2020, 4. September 2020). Am 6. Dezember 2020 hat A____ nun

gemäss Polizeirapport vom 6. Dezember 2020 zusammen mit 5 anderen sich in

Ausschaffungshaft befindlichen Personen Batterien geschluckt, wobei er sich

noch zusätzlich die Arme aufritzte. Daraufhin wurden alle 6 Personen von der

Polizei in die Notaufnahme des Universitätspitals Basel (USB) gebracht. Dort

verhielt sich A____ gemäss Polizeirapport unkooperativ. Er soll dabei die

Polizeibeamten aufs Massivste beschimpft, bedroht und tätlich angegangen haben.

Er wurde deshalb vorläufig festgenommen und nach dem Spitalaufenthalt in das

Gefängnis Waaghof verbracht. Wegen weiterer Selbstverletzungen befand sich A____

am 10. Dezember 2020 wieder im USB, von wo aus er zuerst in die Universitären Psychiatrischen

Kliniken (UPK) verlegt werden sollte. Schliesslich wurde er aber offenbar am

10. Dezember 2020 aus dem Spital zu Handen des Gefängnis Waaghof entlassen, wo

er aufgrund seines Verhaltens wiederum in einer überwachten Sicherheitszelle

untergebracht ist (s. diverse E-Mail Schreiben des Migrationsamts vom 10. Dezember

2020).

3.4 Für eine krankheitsbedingte

Suizidgefahr ergeben sich aus den Akten sowie dem bisherigen Verhalten des A____

keinerlei Anhaltspunkte. Solches wird dementsprechend auch von ihm nicht

geltend gemacht. Insoweit erscheint das eventuell als suizidal zu beurteilende

Verhalten des A____ als rein reaktiver Natur im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug

der Landesverweisung und steht damit deren Vollzug bzw. der Weiterführung der

Durchsetzungshaft nicht entgegen. Ohnehin ist es aber äusserst fraglich, ob das

Verhalten überhaupt als suizidal zu werten ist. Vielmehr entsteht der Eindruck,

dass es sich um reine Protesthandlungen handelt, mit welchen A____ seinen

Unwillen gegen die Landesverweisung und die Durchsetzungshaft zum Ausdruck

bringen will. Jedenfalls hat gemäss Polizeiprotokoll vom 6. Dezember 2020

der aufgebotene diensthabende Psychologe Dr. [...] nach Durchführung eines

Einzelgesprächs mit A____ befunden, dass die Durchführung weiterer Abklärungen

betreffend Selbst- und Fremdgefährdung nicht notwendig sei. Auch wurde am 10.

Dezember 2020 offenbar entschieden, dass eine Zuweisung in die UPK nicht notwendig

ist. Dass sich A____ nun in einer überwachten Sicherheitszelle in Einzelhaft

befindet, hat er demnach einer bewussten und eigenverantwortlichen Entscheidung

zuzuschreiben. Bei einer Verhaltensänderung ist er selbstredend wieder dem

ordentlichen Regime der ausländerrechtlichen Haft zuzuführen. Angesichts dessen

erweist sich die Verlängerung der Haft nicht als unzumutbar, ansonsten es eine

betroffene Person in der Hand hätte, mittels selbstgefährdendem oder zumindest

gesundheitsschädigendem Verhalten ihre Haft zu beenden. Die Sicherheit des A____

ist mit der aktuellen Unterbringung gewährleistet und medizinische Betreuung im

Gefängnis erhältlich. Unter den gegebenen Umständen drängt sich damit zurzeit

auch keine weitere Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit auf.

3.4 Zusammenfassend erweist sich

die

angeordnete Verlängerung Durchsetzungshaft gestützt auf die Erwägungen als

recht- und verhältnismässig und ist zu bestätigen.

4.

Für

das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Dem

Rechtsvertreter [...] wird Frist gesetzt bis Mittwoch, 16. Dezember 2020, zum

Einreichen seiner Honorarnote, ansonsten die Einzelrichterin nach Ermessen über

seine Entschädigung entscheiden wird. Der Kostenentscheid ergeht demnach in

Nachhinein und separat.

Demgemäss

erkennt die

Einzelrichterin:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft wird

bis zum 13. Februar 2021 bestätigt.

Der Antrag auf Abklärung der

Hafterstehungsfähigkeit wird abgelehnt.

Advokat [...] hat seine Honorarnote bis

Mittwoch, 16. Dezember 2020, nachzureichen.

Es

werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

-

A____

-

Migrationsamt

-

SEM

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.