Anordnung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für

Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2021.10

URTEIL

vom 5.

März 2021

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...], von Italien

und Nigeria,

[...]

Zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat, [...]

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 3. März 2021

betreffend Anordnung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Verfügung

des Migrationsamts vom 30. Januar 2020 wurde die Niederlassungsbewilligung von A____,

einem italienischen und nigerianischen Staatsbüger, widerrufen und wurde dieser

aus der Schweiz weggewiesen, wofür ihm eine Ausreisefrist bis spätestens 30.

April 2020 gesetzt wurde. Auf seinen dagegen eingereichten Rekurs vom 23. März

2020, mit welchem er auch um Wiederherstellung der 10-tägigen Frist zur

Rekursanmeldung ersuchte, wurde mit Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements (JSD) vom 7. April 2020 mangels nicht rechtzeitig erfolgter

Rekursanmeldung nicht eingetreten. Auf ein von A____ am 7. Mai 2020

eingereichtes Wiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom

10. Juni 2020 nicht eingetreten. Auf ein zweites Wiedererwägungsgesuch des A____

vom 4. August 2020 wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 9. September

2020 ebenfalls nicht eingetreten.

An der Befragung

zur Ausreise durch das Migrationsamt vom 13. Oktober 2020 wurde A____

schriftlich eröffnet, dass er die Schweiz bis spätestens am 27. Oktober 2020

zu verlassen habe, nachdem er mitgeteilt hatte, nicht bereit zu sein, die

Schweiz zu verlassen. In der schriftlichen Verfügung der Ausreisefrist wurde

ihm auch mitgeteilt, dass er im Falle der Nichteinhaltung der Ausreisefrist mit

der Anordnung von Ausschaffungshaft zur zwangsweisen Sicherstellung des

Wegweisungsvollzugs zu rechnen habe. Dasselbe wurde ihm auch mündlich im

Ausreisegespräch erläutert.

Mit Verfügung

des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 13. Oktober 2020 ist über A____

ein Einreiseverbot, gültig vom 28. Oktober 2020 bis 27. Oktober 2023,

verhängt worden. Dieses ist ihm am 13. Oktober 2020 eröffnet worden. Gegen das

Einreisverbot hat A____ mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 Beschwerde beim

Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Darüber ist noch nicht entschieden

worden.

An der erneuten

Befragung zur Ausreise durch das Migrationsamt am 5. Februar 2021 gab A____

wieder an, die Schweiz nicht verlassen zu wollen. Es wurde ihm nochmals eine

verlängerte Ausreisefrist bis 1. März 2021 mündlich und schriftlich gesetzt,

wiederum unter Androhung der Anordnung von Ausschaffungshaft im Falle der

Nichteinhaltung dieser Frist. Am 2. März 2021 hat sich A____ unaufgefordert beim

Migrationsamt gemeldet. Dieses hat ihn festgenommen und ihn mit Verfügung vom

3. März 2021 für die Dauer von 3 Monaten bis zum 1. Juni 2021 in

Ausschaffungshaft gesetzt.

Das

Migrationsamt plant den Vollzug der Wegweisung mittels Verbringung von A____

nach Italien. Gemäss E-Mail Schreiben des zuständigen Sachbearbeiters konnte

ein Flug nach Italien für A____ für den 12. März 2021 gebucht werden.

An der

Gerichtsverhandlung ist A____ zur Sache befragt worden und ist sein

Rechtsvertreter zum Vortrag gelangt. Er lässt die unverzügliche Entlassung aus

der Haft beantragen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80

Abs. 2 Ausländer-und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die

Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch

eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.

Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

2.1

Die

Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid

oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis

Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis

Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der

entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss

(noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Zünd,

in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 76

AIG N 1).

2.2

Gegen

A____ liegt ein in Rechtskraft erwachsener Wegweisungstitel vom 30. Januar

2020.

vor. Dieser ist nach wie vor gültig und zu vollziehen, auch wenn A____ gemäss

seinen Angaben im Ausreisegespräch vom 5. Februar 2021 die Schweiz am 27.

Oktober 2020 verlassen und eine Nacht in einem Hotel in Frankreich

zugebracht haben will, um sodann am nächsten Tag in die Schweiz zurück zu

kehren. Es ist nämlich offensichtlich, dass er mit einem Aufenthalt von einer

Nacht in Frankreich die Schweiz nicht mit der Absicht des dauernden Verbleibens

in einem anderen Land verlassen hat. Deshalb hat der Wegweisungstitel vom 30.

Januar 2020 nicht als bereits vollzogen zu gelten.

2.3

Dieselben

Überlegungen haben für das von seinem Rechtsvertreter geltend gemachte Aufenthaltsrecht

des A____ gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der

EU (FZA) zu gelten. Wohl besteht gestützt auf das FZA für EU-Bürger das Recht,

sich in der Schweiz für 3 Monate aufzuhalten, unabhängig davon, ob sie dafür

genügend finanzielle Mittel besitzen oder nicht (BGer 143 IV 97 E. 1.5). Dieses

voraussetzungslose Aufenthaltsrecht endet aber nach drei Monaten. A____ hält

sich seit vielen Jahren in der Schweiz auf und hat hier gemäss dem Entscheid des

Migrationsamts vom 30. Januar 2020 selbständig als Coiffeur gearbeitet,

allerdings seit 2012 auch Sozialhilfe bezogen, da es ihm nicht gelungen ist,

ein genügend hohes Einkommen zur Deckung seines Lebensbedarfs zu erzielen. Nun

gestützt auf eine Nacht Aufenthalt im grenznahen Ausland ein Recht auf

dreimonatigen voraussetzungslosen Aufenthalt geltend machen zu wollen, ist

rechtsmissbräuchlich. Ohnehin aber sind auch seit dem 28. Oktober 2020

über drei Monate vergangen.

2.4

Soweit

A____ sinngemäss geltend macht, die Verfügung des Migrationsamts vom 30. Januar

2020.

sei nicht rechtmässig, ist darauf hinzuweisen, dass die Einzelrichterin

für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht eine Zwangsmassnahme in Bezug auf die

ihr zugrundeliegende Wegweisung nur dann zu verweigern hat, wenn sie auf einem

als offensichtlich unzulässig zu taxierenden Entscheid beruht (BGer 2C_749/2012

vom 28. August 2012 E. 2.1). Solches ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere

ist im Entscheid auch berücksichtigt, dass es sich bei A____ um einen EU-Bürger

handelt und es wird darin erwogen, weshalb sich seine Wegweisung auch vor dem

Hintergrund der Anwendbarkeit des FZA rechtfertigt.

3.

3.1

Nach

den gesetzlichen Vorschriften kann eine ausländische Person zur Sicherstellung

des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids

oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis

StGB oder Art. 49a

oder 49abis MStG insbesondere in Haft

genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75

Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn gegen eine

Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit.

b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann sie in Haft

genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der

Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie ihren Mitwirkungspflichten

nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG). Dasselbe gilt, wenn ihr

bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen

Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Die vorerwähnten

Varianten von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG werden in der Praxis zum

Haftgrund der "Untertauchensgefahr" zusammengefasst (vgl. Urteil 2C_871/2012

vom 28. Januar 2013 E. 4.1, mit Hinweisen). Eine solche Gefahr wird in der

Praxis regelmässig bejaht, wenn die weggewiesene Person bereits einmal

untergetaucht ist, wenn sie durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche

Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder wenn sie sonst klar

zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1 S. 58 f.). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei

eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die

Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten

unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem

Verhalten, ist bei einer straffällig gewordenen ausländischen Person doch eher

als bei einer unbescholtenen davon auszugehen, sie werde in Zukunft behördliche

Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG).

Die Beurteilung

der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie

vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,

da das Haftgericht die ausländische Person im Rahmen der obligatorischen

mündlichen Verhandlung befragt und von ihr einen persönlichen Eindruck erhält

(vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen

im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage

2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

3.2

Das

Migrationsamt stützt die Anordnung der Haft auf Art. Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG, dem Haftgrund des Verstosses gegen

eine Einreiseverbot. Das Einreiseverbot vom 13. Oktober 2020 ist A____ eröffnet

worden, womit erstellt ist, dass er zum Zeitpunkt des Verstosses (wohl der 28.

Oktober 2020: s. oben E. 2.2) bereits davon Kenntnis hatte. Allerdings hat er

dagegen Beschwerde eingereicht. Bereits in der Anordnung des Einreiseverbots

wurde einer allfälligen Beschwerde aber die aufschiebende Wirkung gestützt auf

Art. 55 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021) entzogen. Das

Dispositiv

Einreiseverbot entfaltete demnach zum Zeitpunkt der Einreise von A____ in die

Schweiz seine Wirkung und er hat dagegen verstossen. Allerdings darf bei der

Bejahung dieses Haftgrunds nicht ausser Acht gelassen werden, dass der

Haftzweck der Ausschaffungshaft die Sicherstellung der Wegweisung ist und damit

kein pönaler Zweck verfolgt werden darf. Es ist deshalb zu prüfen, ob durch die

Verletzung des Einreiseverbots, eventuell in Kombination mit anderen Indizien,

zu befürchten ist, dass A____ sich der Wegweisung entziehen will. Immerhin

zeigt er durch den Verstoss, dass er nicht gewillt ist, sich an behördliche

Anweisungen zu halten (vgl. zum Ganzen: Businger,

in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft,

Zürich/Basel/Genf 2015, S. 168). Dies ist im Zusammenhang mit der Prüfung des

Bestehens einer Untertauchensgefahr zu prüfen (s. unten E. 3.3).

3.3

3.3.1 Das

Migrationsamt macht weiter geltend, es bestünden konkrete Anzeichen wonach sich

A____ dem Vollzug der Wegweisung bzw. der Ausschaffung entziehen wolle. (Art.

76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Er hätte die Schweiz bereits per 30. April

2020 verlassen müssen, was er aber nicht getan habe. In der Folge habe er die

weiteren ihm gesetzten Fristen zur freiwilligen Ausreise ungenutzt verstreichen

lassen. Sein Verstoss gegen das Einreiseverbot zeige ebenfalls auf, dass er

sich nicht an behördliche Anweisungen halte.

3.3.2 Allein

aus dem Verstreichenlassen von wiederholt gesetzten Ausreisefristen kann nicht

auf das Bestehen einer Untertauchensgefahr geschlossen werden, schliesslich

prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer solchen regelmässig basierend auf

einer Gesamtheit von Umständen, deren Summe für oder gegen ein Untertauchen

spricht (so in BGer 2C_871/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4). So spricht etwa der

Umstand, dass eine zur Ausreise verpflichtete Person sich während längerer Zeit

und ununterbrochen den Behörden zur Verfügung hält, gegen das Bestehen einer

Untertauchensgefahr (BGer 2C_478/2012

vom 14. Juni 2012 E. 2.2). Im Entscheid 2C_947/2020 vom 15. Dezember

2020 E. 2.2.1 führt das Bundesgericht in Bezug auf unmissverständliche

Äusserungen, die Schweiz nicht verlassen zu wollen, aus: «[…] Das Bundesgericht

hat dabei festgehalten, dass ein Ausländer allein wegen der Äusserung, lieber

in der Schweiz verbleiben als ins Ausland zu verreisen, nicht in

Ausschaffungshaft genommen werden dürfe, solange er noch mit einem Rechtsmittel

um sein Bleiberecht streite (vgl. Urteil 2A.1/1998 vom 23. Januar 1998 E. 4c,

m.w.H.). Darüber hinausgehend – und ohne Hinweis auf allfällig hängige

Rechtsmittelverfahren bezüglich des Aufenthaltsrechts – hat es explizit darauf

hingewiesen, dass aus dem offen deklarierten Wunsch eines Ausländers, in der

Schweiz verbleiben zu wollen, nicht automatisch der Schluss gezogen werden

dürfe, dass sich dieser auch einer behördlichen Ausschaffung entziehen werde (a.a.O.).

Das Bundesgericht hat es in diesem Sinne abgelehnt, allein aus der Äusserung,

die Schweiz nicht verlassen bzw. nicht in den Heimatstaat zurückreisen zu

wollen, automatisch auf eine Untertauchensgefahr zu schliessen». In diesen Fall

kam es zum Schluss, dass eine Untertauchensgefahr allenfalls dann hätte

angenommen werden können, wenn der Betroffene ausdrücklich bekundet hätte, sich

der anstehenden Überstellung entziehen zu wollen (E. 2.2.3).

3.3.2 Fest

steht, dass A____ die ihm gesetzten Ausreisefristen bereits dreimal hat

verstreichen lassen. Dazu befragt hat er an der Gerichtsverhandlung ausgesagt,

er sei der Meinung, über seine Wegweisung sei noch nicht rechtskräftig

entschieden. Offenbar bringt er hier das Beschwerdeverfahren gegen das

Einreiseverbot mit dem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 30. Januar 2020

durcheinander. Gleichzeitig ist festzustellen, dass A____ sich bislang an die

vom Migrationsamt vorgegebenen Termine gehalten hat und sich nach Ablauf der letzten

Ausreisefrist am 1. März 2021 selbständig zum Migrationsamt begeben und

dort gar um seine Verhaftung ersucht hat, weil er sich nicht illegal in der

Schweiz aufhalten wolle. Allerdings hat er sich dabei offenbar eine

gerichtliche Überprüfung der Wegweisung erhofft, was aber nicht möglich bzw.

zumindest nur sehr eingeschränkt Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens ist

(s. oben E. 2.4. ). Festzuhalten ist weiter, dass er in den Befragungen sowie

in verschiedenen Eingaben an die Behörden wiederholt zum Ausdruck gebracht,

dass er weder nach Nigeria, noch nach Italien ausreisen, sondern in der Schweiz

bleiben will. Teilweise hat er allerdings auch im Widerspruch dazu ausgesagt,

zu gegebener Zeit die Schweiz zu verlassen. Auch hat er deklariert, im Falle einer

Ausschaffung nach Italien umgehend in die Schweiz zurück zu kehren (z.B.: Prot.

vom 3. März 2021: «Ich werde nirgends hingehen und ihr Leute könnt mich nicht

ausschaffen, ich komme direkt am nächsten Tag wieder zurück. Die Schweiz ist

meine Heimat seit mehr als 18 Jahren»; Prot. vom 13. Oktober 2020: «Ich habe

nie etwas angestellt. Ich verstehe nicht, weshalb ich die Schweiz verlassen

muss. Ich bin am 14. März 2020 aus Afrika zurück gereist und konnte danach

wegen der Corona Pandemie nicht nach Italien ausreisen», «Ich werde nicht aus

der Schweiz wegziehen. Falls Sie mich nach Italien ausweisen, werde ich

sogleich am nächsten Tag wieder einreisen. Ich bin 61 Jahre alt, wo soll ich

noch hingehen? Ich bin kein junger Mann mehr. Ich möchte nicht, dass die

Personen hier in der Schweiz denken, ich sei ein Krimineller. Bitte geben Sie

mir ein bisschen mehr Zeit, um die Schweiz zu verlassen. Ich muss meine ganzen

Papiere noch erledigen sowie meine finanzielle Situation klären»; Schreiben vom

28. Mai 2020: «Betonen möchte ich jedoch, dass ich weiterhin nicht bereit bin,

aus der Schweiz auszureisen […] Ich bin 61 Jahre alt und bin nicht bereit, in

einem anderen Land ein neues Leben anzufangen. Ich lebe bereits so lange in der

Schweiz, dass dies einfach nicht möglich ist»). An der Gerichtsverhandlung

wurde er nun konkret gefragt, ob er sich im Falle seiner Freilassung für den

für ihn gebuchten Flug nach Italien am 12. März 2021 zur Verfügung halten

werde. Er hat darauf geantwortet, dass er dies tun werde, soweit dies von ihm

verlangt werde. Man müsse aber wissen, dass er in Italien niemanden kenne und

nichts habe. Damit ist nicht davon auszugehen, dass A____ sich im Falle seiner

Freilassung der bevorstehenden Ausschaffung entziehen wird. Vielmehr ist

anzunehmen, dass er sich weiterhin in seiner Wohnung an der […]strasse [..] in

Basel aufhalten und seine Termine bei den Behörden wahrnehmen wird. An dieser

Einschätzung ändert auch der Verstoss gegen das Einreiseverbot am 27. Oktober

2020 nichts, der wie dargelegt, möglicherweise in der Hoffnung erfolgte, durch

den kurzen Aufenthalt im Ausland wieder ein Aufenthaltsrecht zu erhalten (s.

oben E. 2.3). Er ist deshalb aus der Haft zu entlassen.

4.

Es werden keine

Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, SG 122.300). Die unentgeltliche Rechtsvertretung Dr. Stefan

Suter wird bewilligt.

Demgemäss

erkennt die

Einzelrichterin:

://: A____ ist umgehend aus der Haft zu

entlassen.

Die unentgeltliche Rechtsvertretung mit […]

wird bewilligt.

Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des A____,

[…], werden ein Honorar von CHF 1'150.– und ein Auslagenersatz von

CHF 30.–, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 90.85, aus der Gerichtskasse

bezahlt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil

wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.