Anordnung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2022.18

URTEIL

vom 13.

April 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 11. April 2022

betreffend Anordnung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische

Staatsangehörige A____ wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom

17. Oktober 2019 wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und

sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten (unter Einbezug

einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind bedingt vollziehbar

erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten) verurteilt. Zudem wurde er für

8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag im Schengener Informationssystem

(SIS). Das Appellationsgericht bestätigte dieses Urteil am

6. Januar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021 wies das

Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe – mit Entscheid der Straf-

und Massnahmenvollzugsbehörde Basel-Stadt vom 28. Januar 2022 war ihm

die bedingte Entlassung verweigert worden – wurde A____ am

11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen. Dieses

ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung

des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten,

d.h. bis zum 10. Juli 2022, an.

Am

13. April 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist A____

befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80

Abs. 2 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die

Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch

eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.

Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die

Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid

oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis

Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis

Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden

Festhaltung sichergestellt werden soll. Gegen A____ liegt unbestrittenermassen

eine durch das Strafgericht mit Urteil vom 17. Oktober 2019

ausgesprochene Landesverweisung nach Art. 66a StGB vor, welche

letztinstanzlich durch das Bundesgericht mit Urteil vom

17.

September 2021 bestätigt worden ist.

3.

3.1

Nach

den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs

eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer

erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB

oder Art. 49a

oder 49abis MStG insbesondere in Haft

genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn er wegen

eines Verbrechens verurteilt worden ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff.

1.

in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG). Ausserdem kann er in Haft

genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der

Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil er besonderen

Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder

wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4

AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht

ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist,

durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die

Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu

erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit

ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 24 und 125 II 369 E. 3b/aa S. 375).

3.2

A____

ist mit Urteil des Strafgerichts vom 17. Oktober 2019, bestätigt

letztinstanzlich durch Urteil des Bundesgerichts vom 17. September 2021,

wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung für schuldig

befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten rechtskräftig

verurteilt worden. Unter Verbrechen im Sinne von Art. 75 Abs. 1

lit. h AIG sind Straftaten zu verstehen, die mit Freiheitsstrafe von

mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Beim

Straftatbestand der sexuellen Handlung (Art. 187 StGB) bzw. der

sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) handelt es sich um Verbrechen im

Sinne der genannten Bestimmung. Die beiden Bestimmungen halten Strafandrohungen

von fünf Jahren (Art. 187 StGB) bzw. zehn Jahren (Art. 189 StGB)

Freiheitsstrafe bereit. Der Haftgrund der (rechtskräftigen) Verurteilung wegen

eines Verbrechens ist damit vorliegend erfüllt (Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG). Unerheblich ist, dass A____

bloss zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt worden ist. Denn

massgebend ist allein die abstrakte Strafandrohung, nicht die tatsächlich

verhängte Strafe (BGer 2C_260/2018 vom 9. April 2018

E. 4.3; Zünd, in: Spescha et

al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 75 AIG N 12).

3.3

Das

Migrationsamt hat die Haftanordnung auch mit der Untertauchensgefahr begründet

(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). A____

hat wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu

wollen. Er weigert sich beharrlich, bei der Beschaffung von Reisedokumenten

mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4

Asylgesetz [SR 142.31]). Er ist ohne gültigen Aufenthaltstitel für die Schweiz,

nachdem seine vorläufige Aufnahme in der Schweiz aufgrund der rechtskräftigen Landesverweisung

gemäss Art. 83 Abs. 9 AIG von Gesetzes wegen erloschen ist

(Feststellungsverfügung des Staatsekretariats für Migration [SEM] vom

17.

Februar 2021). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass A____

die Freiheit nutzen würde, unterzutauchen und sich womöglich ins Ausland

abzusetzen, womit er den hiesigen Behörden nicht mehr zur Organisation einer

geordneten Rückkehr in seine Heimat zur Verfügung stehen würde. Daran ändert

nichts, dass er nach seinen Angaben hierzulande in Freiheit bewähren möchte.

Die verschiedenen strafrechtlichen Verurteilungen wegen Gewaltdelikten hätte

ihm genug Warnung sein müssen, sein Verhalten zu ändern. Die Landesverweisung

ist längst rechtskräftig, so dass A____ ausreisen muss. Es besteht somit die

Gefahr, dass er sich der Ausschaffung entziehen wird, wenn er freigelassen

würde. Auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr ist somit gegeben.

4.

4.1

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale

Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf

Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die

Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert

(Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen

Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter

darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen

oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der

Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen

Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder

Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen

Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,

dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen

sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert

vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019

vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).

Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die

Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der

gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG).

Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58

und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum

Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im

Entscheid 139 I 206 E. 2 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die

für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu

treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das

Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei

Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit

der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten

ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.

3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April

2013.

E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind

gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch

bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen

zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung

voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu

verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste

oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das

Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,

in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der

Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs

Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom

19.

März 2002 E. 3c-e)".

4.2

Befindet

sich der auszuschaffende Ausländer im Strafvollzug, so ist die für den Vollzug

der Entfernungsmassnahme zuständige Behörde nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung verpflichtet, die notwendigen Schritte nach Möglichkeit schon

vor der Entlassung aus dem strafrechtlichen Haftregime einzuleiten, damit der

Betroffene nicht unnötig lange in Ausschaffungshaft genommen werden muss

(BGer 2C_1106/2018 vom 4. Januar 2019 E. 3.3.2 mit Hinweis

auf BGE 130 II 488 E. 4.1 S. 492). Wie sich aus den

Akten ergibt, steht das Migrationsamt schon seit Monaten mit der zuständigen

Stelle beim SEM in Kontakt, um die Identifikation von A____, der über keine

gültigen Personaldokumente verfügen will, und die Papierbeschaffung

voranzutreiben. So teilte die zuständige Sachbearbeiterin des SEM am

1.

Dezember 2021 auf entsprechende Anfrage des Migrationsamts mit,

dass geplant sein, dass 2022 eine irakische Delegation in die Schweiz reise.

Der Fall von A____ werde prioritär behandelt, um ihn identifizieren zu können

(act. 197 f.). Am 23. Februar 2021 bestätigte sie –

wiederum auf entsprechende Anfrage hin –, "den Fall bei uns absolut auf

dem Radar" zu haben (act. 237). Gemäss jüngster Auskunft des SEM vom

12.

April 2021 wird die irakische Botschaft in der Woche nach

Pfingsten (7.-10. Juni 2022) Identifizierungsinterviews durchführen,

wobei rund 50 Personen befragt werden könnten. Die Kantone würden gebeten, der

Ländersektion ihr prioritären Fälle zu melden. A____ falle sicher in die Rubrik

der zu befragenden Personen. Hieraus folgt, dass das Migrationsamt den

vorliegenden Fall seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit

behandelt.

4.3

A____

begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, damit,

dass dort Krieg herrsche. Die Sicherheitslage im Irak bildete schon Gegenstand

der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung. So führte das

Appellationsgericht in seinem Urteil vom 6. Januar 2021 in

E. 7.3.5 aus, dass Sicherheitslage und politische Situation im Irak immer

noch instabil seien. Es gebe jedoch keine Hinweise, dass A____ aufgrund seines

Glaubens, seiner Ethnie, der Familienzugehörigkeit oder infolge früherer

politischer Aktivitäten nach einer Rückkehr staatlicher Repressionen ausgesetzt

wäre. Bereits im seinerzeitigen Asylentscheid habe das zuständige Bundesamt

erwogen, es ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass ihm bei einer Rückkehr eine

durch Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verbotene

Strafe oder Behandlung drohe. Das Vorbringen einer angeblichen Bedrohung, sich

dem islamischen Staat anschliessen zu müssen, seien wenig glaubhaft, zumal er

diese Behauptung erst im zweitinstanzlichen Verfahren vorgetragen habe. Das

Bundesgericht hat hierzu in seinem Urteil BGer 6B_551/2021 vom

17.

September 2021 ausgeführt, dass gemäss Art. 25 der Bundesverfassung

(BV) Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft oder ausgeliefert werden

dürften, in dem sie verfolgt würden oder ihnen Folter oder eine andere Art

grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung drohten. Nach

Art. 3 EMRK dürfe niemand der Folter oder unmenschlicher oder

erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden (E. 3.3.1). Das

Bundesgericht hat sodann auf die Regelung von Art. 5 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 66d Abs. 1 lit. a Teilsatz 2 Asylgesetz

verwiesen. Danach könne sich ein Flüchtling nicht auf das Rückschiebungsverbot

berufen, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorlägen, dass er die

Sicherheit der Schweiz gefährde, oder wenn er als gemeingefährlich einzustufen

sei, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens

rechtskräftig verurteilt worden sein (E. 3.3.2). Gestützt hierauf ist das

Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass A____, selbst wenn er als anerkannter

Flüchtling gelten würde, sich nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen

könnte. Bei der ihm zur Last gelegten Tat, der sexuellen Handlung mit einem

Kind, handle es sich um besonders schweres Verbrechen im Sinne von Art. 5

Asylgesetz. A____ sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden und weise

mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung,

Raufhandelt) und sexueller Handlungen mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe

sich stets gegen hochwertige Rechtsgüter, d.h. die körperliche oder sexuelle

Integrität, gerichtet. Er habe sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen

unbeeindruckt gezeigt. Trotz einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe habe

er keinen Sinneswandel gezeigt. Daraus ergebe sich, dass A____ weder willens

noch in der Lage sei, sich in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen.

Vielmehr sei ein konkretes Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5

Abs. 2 Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen. Deshalb sei das für

Flüchtlinge grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall

ausser Kraft gesetzt (E. 3.4).

Aus den

Vorbringen von A____ ergibt sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine andere

Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit einer zwangsweisen Ausschaffung in die

Heimat. Auch wenn die politische Situation und Sicherheitslage im Irak

unverändert instabil sein mögen, so haben sie sich soweit bekannt in der Zeit

seit letztem Herbst, dem Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Entscheids, nicht so

erheblich verschlechtert, als dass seine Rückkehr in den Irak unzulässig oder

unzumutbar wäre (Art. 25 Abs. 3 BV). Der Vollzug der

Landesverweisung bzw. der Ausschaffung erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt

rechtlich und tatsächlich möglich (Art. 80 Abs. 6

lit. a AIG), auch wenn die Identifikation von A____ und die

Papierbeschaffung noch eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werden. Dem

Migrationsamt obliegt indessen die Pflicht, die Entwicklung der Sicherheitslage

und der politischen Situation im Irak fortgesetzt bis zum tatsächlichen Vollzug

der Ausschaffung zu verfolgen und darauf zu überprüfen, ob die Durchführung rechtlich

zulässig und tatsächlich möglich ist (BGer 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020

E. 2.1.2; Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB).

4.4

Das

Migrationsamt hat die Ausschaffungshaft für eine Dauer von drei Monaten

angeordnet. Gemäss Auskunft des SEM vom 12. April 2022 wird die

irakische Botschaft erst in der Woche nach Pfingsten, d.h. vom

7.-10. Juni 2022 Identifizierungsinterviews durchführen. Bis dahin

wird das Ausschaffungsverfahren ruhen. Dass die Wartezeit länger ausfallen

wird, als wenn A____ eine Freiwilligenerklärung unterschreiben würde, hat er

selber zu verantworten. Er hat es jedoch selber in der Hand, sein Verhalten jederzeit

zu ändern und dem Migrationsamt bei der Beschaffung eines Reisedokumentes

behilflich zu sein. Aufgrund der mit seiner Delinquenz einhergehenden Gefährdung

der Öffentlichkeit durch A____ (BGer 6B_551/2021 vom

17.

September 2019 E. 3.4) kann auch kein milderes Mittel als

Haft (wie beispielsweise eine Eingrenzung, die Unterbringung des Beurteilten

bei Bekannten oder die Leistung einer Kaution) in Frage kommen, würde sich doch

mit einer solchen Massnahme die Gefahr, die von ihm ausgeht, nicht bannen

lassen. Angesichts seiner fortgesetzten Weigerung, freiwillig in seine Heimat

zurückzukehren, und mangels eines gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz

bestünde eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde.

5.

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer

Ausschaffungshaft gegeben sind und sich diese als verhältnismässig erweist. Es

werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete

Ausschaffungshaft ist vom 11. April 2022 bis zum

10.

Juli 2022 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu

versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil

wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.