Verlängerung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2022.28

URTEIL

vom 6.

Juli 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...]

Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 30. Juni 2022

betreffend Verlängerung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische

Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...], wurde mit Urteil

des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen

Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von

34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit

einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten)

verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag

im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte

dieses Urteil am 6. Januar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021

wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf

eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe wurde A____ am

11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen.

Dieses ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der

Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei

Monaten, d.h. bis zum 10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom

13. April 2022 bestätigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

die Haftanordnung.

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

30. Juni 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum

10. Oktober 2022 verlängert.

Am

13. April 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht unter Beizug einer Dolmetscherin eine mündliche Verhandlung

stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll

verwiesen wird.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die erstmalige

Haftanordnung gilt noch bis zum 10. Juli 2022. Die heutige

gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor

Ablauf der bereits angeordneten Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1

Das

Migrationsamt hat in seiner Verlängerungsverfügung auf die Verurteilung des

Beurteilten zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen sexuellen

Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung, verbunden mit einer

Landesverweisung von acht Jahren nach Art. 66a Abs. 1 des

Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) verwiesen, wonach die Voraussetzungen

für die Anordnung von Ausschaffungshaft gegeben seien. Bezüglich Vorliegen

dieses Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 75 Abs. 1 lit. h des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SG 142.20) im hier zu überprüfenden Fall kann

vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten Hafturteil verwiesen

werden (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 3.1 und 3.2).

2.2

Das

Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung des Weiteren auf die

Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und

4.

AIG) hingewiesen. Der Beurteilte habe sich bis heute nicht um die

Beschaffung von Ausweisdokumenten zwecks Ausreise in seine Heimat gekümmert und

werde dafür auch nichts tun. Er habe mit der ergangenen Landesverweisung das

Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren. Weder zeige er sich kooperativ noch

habe er eine Freiwilligenerklärung unterschrieben. Es könne nicht davon

ausgegangen werden, dass er sich in Freiheit um seine Heimreise kümmern werde.

Wie bereits im

ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022

E. 3.3) ausgeführt wurde, hat der Beurteilte in der Vergangenheit

wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu

wollen. Er weigert sich fortgesetzt, bei der Beschaffung von Reisedokumenten

mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und

Abs. 4 Asylgesetz [SR 142.31]). Auch heute hat er unmissverständlich

zum Ausdruck gebracht, nicht von seiner verweigernden Haltung abrücken zu

wollen. Mit dem Migrationsamt kann davon ausgegangen werden, dass der

Beurteilte auch bei Entlassung aus der Ausschaffungshaft sich nicht um seine

Papiere und die Rückkehr in den Irak kümmern würde. Vielmehr besteht das erhebliche

Risiko, dass er die Freiheit nützen und untertauchen wird, um der langjährigen

Landesverweisung zu entgehen. Auch der zweite Haftgrund der Untertauchensgefahr

(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist

somit gegeben.

3.

3.1

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale

Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf

Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die

Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert (Art.

79.

Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen

Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter

darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen

oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der

Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen

Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder

Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen

Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,

dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen

sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert

vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019

vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).

Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die

Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der

gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG).

Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58

und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum

Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im

Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die

für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu

treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das

Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei

Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit

der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten

ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.

3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April

2013.

E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind

gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch

bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen

zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung

voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu

verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste

oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das

Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,

in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der

Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs

Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom

19.

März 2002 E. 3c-e)".

3.2

Wie

im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der

Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden bereits früh tätig geworden. Noch

während der Beurteilte im Strafvollzug sass, nahm das Migrationsamt, mit der

zuständigen Stelle beim Staatssekretariat für Migration (SEM) Kontakt auf, um

die Identifikation des Beurteilten, der über keine gültigen Personaldokumente

verfügen will, und die Papierbeschaffung voranzutreiben. Ende des vergangenen

Jahres konnte das SEM melden, dass im Jahr 2022 eine irakische Delegation

in die Schweiz reisen werde. Der Fall des Beurteilten werde prioritär

behandelt, um ihn identifizieren zu können. Diese Ankündigung wurde seitens des

SEM am 23. Februar 2022 bestätigt. Am 12. April 2022

kündigte das SEM Identifizierungsinterviews durch die irakische Botschaft in

der Woche nach Pfingsten an. Gestützt hierauf konnte bei der Überprüfung der

erstmaligen Haftanordnung festgestellt werden, dass das Migrationsamt den

vorliegenden Fall bereits seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit

behandle (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.2).

Wie den Akten zu

entnehmen ist, fand am 7. Juni 2022 das angekündigte

Identifizierungsinterview auf der irakischen Botschaft in Bern statt. Wie aus

einer Mitteilung des SEM vom 15. Juni 2022 hervorgeht, ergab sich

dabei, dass der Beurteilte irakischer Staatsangehöriger ist. Was die Identität

seiner Person als solche betreffe, müsse der Fall noch den zuständigen Behörden

in Bagdad vorgelegt werden. Bis dahin gelte er noch nicht als identifiziert.

Das weitere Vorgehen werde derzeit mit den irakischen Behörden festgelegt.

Voraussichtlich würden Personen prioritär behandelt werden, die das irakische

Kriterium der Straffälligkeit erfüllten (6 Monate Freiheitsstrafe). Am

1.

Juli 2022 hat das Migrationsamt sich beim SEM erkundigt, inwiefern

derzeit eine Ausschaffung in den Irak rechtlich und tatsächlich möglich ist.

Das SEM hat hierauf am 5. Juli 2022 näher geantwortet. Auch aufgrund

dieses jüngeren Geschehens wird deutlich, dass die schweizerischen Behörden,

namentlich auch das im jetzigen Zeitpunkt federführende SEM, die vorliegende

Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandeln. Soweit die Sache

stockt, liegt das offensichtlich an der mangelnden Mitwirkung des Beurteilten

selbst wie auch, wie in nachvollziehbarer Weise aus der gestern gerichtlich

eingeholten Erkundigung beim SEM hervorgeht, an der Schwerfälligkeit der

irakischen Bürokratie bzw. an einem personellen Wechsel an der Spitze der

irakischen Vertretung hier in der Schweiz. Diese Erschwernisse können jedoch

nicht den Behörden hierzulande angelastet werden.

3.3

Der

Beurteilte begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat

zurückzukehren, unverändert damit, dass dort Krieg herrsche. Im ersten

Hafturteil hat sich der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

bereits eingehend mit diesem Einwand auseinandergesetzt (dazu und zum Folgenden

VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.3). Er hat

namentlich auf das Strafurteil des Appellationsgerichts vom

6.

Januar 2021 verwiesen, wonach Sicherheitslage und politische

Situation im Irak zwar immer noch instabil seien. Es bestünden aber keine

Hinweise, dass der Beurteilte aufgrund seines Glaubens, seiner Ethnie, der

Familienzugehörigkeit oder infolge früherer politischer Aktivitäten nach einer

Rückkehr staatlichen Repressionen ausgesetzt wäre. Des Weiteren wurde auch auf

den Entscheid des Bundesgerichts in dieser Sache BGer 6B_551/2021 vom

17.

September 2021 hingewiesen, wonach mit Bezug auf die

Landesverweisung der Beurteilte sich nicht auf das Rückschiebungsverbot

(Art. 25 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) berufen könne, selbst

wenn er als anerkannter Flüchtling anerkannt wäre. Er sei in der Schweiz

wiederholt straffällig geworden und weise mehrere Vorstrafen wegen

Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung, Raufhandel) und sexueller Handlungen

mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe sich stets gegen hochwertige

Rechtsgüter, d.h. die körperliche und sexuelle Integrität, gerichtet. Er habe

sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen nicht beeindrucken lassen und keinen

Sinneswandel gezeigt. Der Beurteilte sei weder willens noch in der Lage, sich

in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen. Vielmehr sei ein konkretes

Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5 Abs. 2

Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen, weshalb das für Flüchtlinge

grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall ausser Kraft

gesetzt werde.

Es bestehen zum

gegenwärtigen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte, namentlich keine neuen Vorbringen

bzw. Erkenntnisse, die eine andere Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit

einer zwangsweisen Rückführung in die Heimat erfordern liessen. Auch wenn die

politische und Sicherheitslage im Irak unverändert instabil sein mögen, so

haben sie sich soweit bekannt in der Zeit seit letztem Herbst, dem Zeitpunkt

des in dieser Frage massgeblichen Bundesgerichtsentscheids, nicht so erheblich

verschlechtert, dass eine Rückkehr des Beurteilten in den Irak unzulässig oder

unzumutbar wäre (Art. 25 Abs. 3 BV). Der Vollzug der

Landesverweisung bzw. der Ausschaffung erscheint, wie das SEM gestern

ausdrücklich bestätigt hat, zum gegenwärtigen Zeitpunkt mittels eines regulären

Linienflugs – oder im Falle einer zwangsweisen Rückführung auch mit Sonderflug

– möglich (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG). Diese Rechtslage

schliesst indessen nicht aus, dass eine künftige erhebliche Verschlechterung

der Sicherheitslage im Irak einer Ausschaffung des Beurteilten im Wege stehen

könnte. Es obliegt den Vollzugbehörden, später gegebenenfalls auftretende

Vollzugshindernisse, die zum heutigen Zeitpunkt noch nicht feststehen, zu

berücksichtigen (vgl. BGer 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3

mit weiteren Hinweisen; Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB).

3.4

Das

Migrationsamt hat die bestehende Ausschaffungshaft um drei Monate verlängert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss im Zeitpunkt der

Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung bzw. der

Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit

möglich erscheint oder nicht. Eine Haft (bzw. ihre Verlängerung) erscheint

unverhältnismässig, da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG

verstossend, wenn trifftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger

Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft ist allerdings nur aufzuheben, wenn

keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit

besteht, dass die Wegweisung vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer

ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht besteht

(BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen;

BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).

Wie das SEM

ausgeführt hat (E-Mail vom 5. Juli 2022), bedarf es, wenn die

auszuschaffende Person sich nicht kooperativ verhält und bei der

Papierbeschaffung nicht mitwirkt, der abschliessenden Zustimmung der

vorgesetzten Behörde in Bagdad, damit die irakische Botschaft in Bern die

benötigten Reisedokumente ausstellen kann. Gemäss der gestrigen Auskunft des

SEM ist dieses Prozedere infolge Einsetzung eines neuen Chargé d'affaires auf

der irakischen Botschaft jüngst ins Stocken geraten. Nach Angabe des SEM ist

aber in den nächsten drei Wochen ein Treffen auf Stufe der zuständigen

Sektionsleitung mit dem neuen irakischen Chargé d'affai-res geplant, um die

Frage der Ausstellung der Reisepapiere zu klären. Anschliessend werde die

Ausstellung dieser Papiere auf diplomatischem Weg in Bagdad beantragt. Die

Rückführung des Beurteilten bleibt absehbar. Es kann unter diesen Umständen

denn auch in keiner Weise von einer längerdauernden Untätigkeit der

schweizerischen Behörden beim Vollzug der Ausschaffung des Beurteilten

gesprochen werden. Vielmehr liegen die Gründe für die Verzögerungen in der

Weigerung des Beurteilten, in die Heimat zurückzukehren und bei der Beschaffung

seiner Papiere mitzuwirken, wie auch in der schleppenden Behandlung dieser

Sache auf Seiten der irakischen Behörden. Diese Umstände können

selbstverständlichen nicht den hiesigen Vollzugsbehörden angelastet werden.

Trotz dieser Erschwernisse bleibt die Ausschaffung des Berurteilten möglich und

absehbar, auch wenn sich im Moment der für die abschliessende Organisation der

Rückführung benötigte Zeitrahmen noch nicht definitiv bestimmen lässt. Der Beurteilte

hat es selber in der Hand, sein Verhalten zu ändern und damit die Organisation

seiner Rückkehr in die Heimat zu beschleunigen. Angesichts all dieser Umstände

erscheint die erstmalige Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate

insgesamt als angemessen.

3.5

Aufgrund

der mit seiner Delinquenz einhergehenden Gefährdung der Öffentlichkeit durch

den Beurteilten (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2019

E. 3.4) kann auch kein milderes Mittel als Haft (wie beispielsweise eine

Eingrenzung, die Unterbringung bei Bekannten oder die Leistung einer Kaution)

in Frage kommen, würde sich doch mit einer solchen Massnahme die Gefahr, die

von ihm ausgeht, nicht bannen lassen. Angesichts seiner fortgesetzten

Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, und mangels eines

gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz bestünde bei einer Entlassung aus

der Haft eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde (vgl. auch

VGE AUS.2019.34 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.7).

4.

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Verlängerung der

bestehenden Ausschaffungshaft bis zum 10. Oktober 2022 gegeben sind

und sich diese Verlängerung als verhältnismässig erweist. Es werden keine

Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, SG 122.300).

Der Beurteilte

hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Angesichts dessen, dass ihm mit

der Haftverlängerung ein Freiheitsentzug von länger als drei Monaten droht,

steht ihm gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. BGE 139 I 206

E. 3.3.1 S. 214) gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein

Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu, umso mehr

als der vorliegende Fall mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten

verbunden ist, denen der Beurteilte infolge beschränkter Kenntnis der Sprache

und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Die Höhe des zuzusprechenden

Honorars wird auf Wunsch der anwesenden Substitutin infolge der Ferien des

verantwortlichen Advokaten ad separatum verwiesen.

Demgemäss erkennt

der

Einzelrichter:

://: Die Verlängerung der über A____

angeordnete Ausschaffungshaft ist bis zum 10. Oktober 2022

rechtmässig und angemessen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

wird gutgeheissen.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil

wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.