Verlängerung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2022.46

URTEIL

vom 27. September 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...] 1992, von

Tunesien,

Wohnort unbekannt

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 16. September 2022

betreffend Verlängerung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der nach eigenen

Angaben tunesische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1992,

befindet sich seit dem 1. Juli 2022 in Ausschaffungshaft, dies

nachdem er sich am 28. Juni 2022 anlässlich einer Kontrolle eines

Fahrzeugs mit deutschem Kennzeichen bei der Ausreise nach Frankreich durch den

französischen Zoll am Grenzübergang Basel/St. Louis Autobahn nicht hatte

ausweisen können und er in der Folge den schweizerischen Behörden übergeben

worden war. Am 1. Juli 2022 verfügte das Migrationsamt die Wegweisung

des Beurteilten aus der Schweiz und ordnete die Ausschaffungshaft über ihn an

für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 29. September 2022. Mit

Urteil vom 4. Juli 2022 bestätigte der Einzelrichter für

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht die Haftanordnung (VGE AUS.2022.30).

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

16. September 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum

28. Dezember 2022, verlängert.

Am

27. September 2022 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht unter Beizug eines Dolmetschers eine mündliche Verhandlung

stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll

verwiesen wird. Sein Rechtsvertreter wie auch der Vertreter des Migrationsamts

sind zum Vortrag gelangt. Das vorliegende Urteil (einschliesslich

Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen

Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich

ausgehändigt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die erstmalige

Haftanordnung gilt noch bis zum 29. September 2022. Die heutige

gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor

Ablauf der bereits angeordneten Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1

Der

Beurteilte hat am 1. September 2022 über seinen Rechtsvertreter beim

Migrationsamt ein Asylgesuch eingereicht mit der Bitte, dieses an das

zuständige Bundesasylzentrum weiterzuleiten. Das Migrationsamt hat das Gesuch

wunschgemäss am 2. September 2022 an das Bundesasylzentrum Basel

weitergeleitet. Der Beurteilte wurde am 22. September 2022 hierzu

angehört.

2.2

Wer

ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der

Schweiz aufhalten (Art. 42 des Asylgesetzes [AsylG, SR 142.31]). Die

Verpflichtung zur Ausreise entfällt vorderhand, womit in einem solchen Fall

eine Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) grundsätzlich nicht mehr in Frage

kommt. Es kann höchstens noch eine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG

angeordnet werden, welche nicht die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder

Ausweisungsentscheids bezweckt, sondern der Durchführung eines

Wegweisungsverfahrens dient (BGer 2C_260/2018 vom 9. April 2018

E. 4.2). Stellt der sich in Ausschaffungshaft befindliche Ausländer

während des Vollzugsverfahrens ein Asylgesuch, so hindert dies den Vollzug der

Wegweisung bis zum Abschluss des Asylverfahrens, lässt aber nicht

notwendigerweise die Haftvoraussetzungen der Ausschaffungshaft dahinfallen (BGE 140 II 409 E. 2.3.4 S. 413; BGer 2C_593/2008 vom

22.

August 2008 E. 2.2). Das Bundesgericht erachtet die

Fortsetzung der Ausschaffungshaft unter der Voraussetzung für zulässig, dass

mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug in absehbarer Zeit

gerechnet werden kann (BGE 125 II 377 E. 2b S. 380 und

140.

II 209 E. 2.3.3 S. 413 mit weiteren Hinweisen; BGer

2C_260/2018 vom 9. April 2018 E. 4.2).

2.3

Am

22.

September 2022 informierte der zuständige Mitarbeiter des

Bundes-asylzentrums Basel das Migrationsamt darüber, dass die am Vormittag

stattgefundene Anhörung des Beurteilten ergeben habe, dass die vorgebrachten

Asylgründe komplexer seien als anfänglich angenommen. Die Vorbringen des

Asylsuchenden könnten nicht innert kürzester Zeit korrekt geprüft werden. Man

wäre gezwungen, in den nächsten Tagen mit der zuständigen Abteilung des

Staatssekretariats für Migration (SEM) in Bern Rücksprache zu halten und

möglicherweise zusätzliche Abklärungen zu tätigen. Der Ausgang des Verfahrens

sei derzeit folglich offen. Man könne (noch) nicht abschätzen, wie der

Asylentscheid inhaltlich ausfallen werde (E-Mail Simon Schädler, Juristischer

Adjunkt/Leitung Asylregion Nordwestschweiz, vom 22. September 2022).

Ob unter diesen Umständen nicht in absehbarer Zeit mit dem Abschluss des

Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung gerechnet werden kann, so dass

der Beurteilte nicht in Ausschaffungshaft belassen werden kann, sondern für die

Dauer des Asylverfahrens die Anordnung einer Vorbereitungshaft zu prüfen sind,

kann indessen offenbleiben, denn der Beurteilte ist, wie die nachfolgenden

Erwägungen zeigen, in jedem Fall aus der Haft zu entlassen.

3.

3.1

Das

Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung auf den

Wegweisungsentscheid vom 1. Juli 2022, auf die

Haftanordnungsverfügung vom 1. Juli 2022 wie auch auf das erste

Hafturteil vom 4. Juli 2022 verwiesen. Als Haftgrund hat es die

Bestimmung von Art. 76 Abs. 3 AIG angeführt und damit die

Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

(und 4) gemeint, wie der Vertreter des Migrationsamts heute bestätigt hat

(Verhandlungsprotokoll vom 27. September 2022, S. 3).

3.2

Im

ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.30 vom 4. Juli 2022 E. 3.2)

wurde ausgeführt, dass der Beurteilte mit seiner Reise von Tunesien aus über

die Türkei, Serbien, Ungarn, Österreich und die Schweiz eine weite, mühevolle

Reiseroute gewählt habe, um nach Frankreich zu gelangen, wobei er seinen

Reisepass nach seinen Angaben in Serbien einer ihm unbekannten Person übergeben

haben will. Mit seinem Reiseverhalten ohne gültige Papiere und ohne gültiges

Visum für Frankreich oder den Schengenraum habe er unmissverständlich deutlich

gemacht, dass er nicht bereit sei, sich an die rechtliche Ordnung und

behördliche Anordnungen zu halten. Es stehe ernsthaft zu befürchten, dass der

Beurteilte bei einer Freilassung den schweizerischen Behörden, die für seine

Rückführung nach Tunesien zuständig seien, nicht mehr zur Verfügung stehen,

sondern sich ihnen entziehen würde. Ein Indiz für eine Untertauchensgefahr sei

auch, dass der Beurteilte ohne jeglichen Aufenthaltsort in der Schweiz sei und

über keinerlei finanzielle Mittel verfüge, mit denen er ein Rückflugticket

erwerben könnte. An dieser Einschätzung kann nicht länger festgehalten werden.

3.3

Der

Beurteilte hat am 1. September 2022 über seinen Rechtsvertreter ein

Asylgesuch stellen lassen. Noch bevor es am 22. September 2022 zu

einer Anhörung durch Mitarbeiter des Bundesasylzentrums kam, hat der Beurteilte

am 16. September 2022 gegenüber dem Migrationsamt zu Protokoll gegeben,

eine homosexuelle Beziehung zu pflegen. Solche Beziehungen könnten in Tunesien

mit dem Tod bestraft werden (Protokoll vom 16. September 2022,

S. 2). Er hat in dieser Befragung zwar ausgeführt, bislang noch nie direkt

Probleme mit der Polizei gehabt zu haben und auch nicht im Gefängnis gewesen zu

sein. In Tunesien herrschten Unrecht und Willkür. Auch habe er familiäre

Probleme. Die Aussage des Beurteilten, wegen seiner sexuellen Orientierung in

Tunesien staatlicher Verfolgung ausgesetzt zu werden bzw. unter Umständen

deswegen keinen Schutz durch Polizei oder andere Behörden vor Verfolgungen

Privater beanspruchen zu können, scheint nicht unglaubwürdig zu sein. Das

Bundesasylzentrum hat jedenfalls nach der Anhörung des Beurteilten mitgeteilt,

dass die vorgebrachten Asylgründe komplexer seien als angenommen, weshalb

Rücksprache bei der zuständigen SEM-Abteilung genommen und möglicherweise

zusätzliche Abklärungen getätigt werden müssen. Der Ausgang des Verfahrens sei

derzeit offen (E-Mail Simon Schädler vom 22. September 2022).

Angesichts des

derzeit offenen Ausgangs des Asylverfahrens ist nicht länger damit zu rechnen,

dass der Beurteilte bei einer Freilassung aus der Haft untertauchen und in ein

Drittland wie Frankreich ausreisen wird. Vielmehr kann davon ausgegangen

werden, dass er den Ausgang des Asylverfahrens hierzulande abwarten wird, das

ihm die Anerkennung als Flüchtling oder die vorläufige Aufnahme in der Schweiz

verschaffen könnte. Die Gefahr einer Ausreise in ein (europäisches) Drittland

erscheint insofern minimiert, als der Beurteilte bei einem Aufgreifen dort

damit rechnen müsste, nach dem Dublin-Abkommen in die Schweiz, wo er seinen

Erstasylantrag gestellt hat, rücküberstellt zu werden. Mit dem Stellen eines

Asylgesuchs, dem nicht offensichtlich vorgeschobene Asylgründe zugrundeliegen, wie

auch seinem heutigen Bekunden, sich bei Freilassung an einen ihm zugewiesenen

Aufenthaltsort zu begeben (Verhandlungsprotokoll, S. 3), ist die Gefahr,

dass der Beurteilte den zuständigen Behörden für späteren Vollzug seiner

Wegweisung nicht mehr zur Verfügung steht, wenn nicht gänzlich gebannt, so doch

erheblich gesunken. Dass der Beurteilte in der Vergangenheit wiederholt

bekundet hat, nicht nach Tunesien zurückkehren zu wollen, vermag, solange das

Asylverfahren hängig ist, keine im Sinne von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AIG genügende Untertauchensgefahr zu

begründen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1 S. 147; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 76 N 7;

Hugi Yar, in: Uebersax et al.

[Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, N 10.92). Unter diesen Umständen ist

die Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht zulässig, und ist der Beurteilte

unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Dem Migrationsamt steht es zu, zur Absicherung

des Wegweisungsvollzugs Massnahmen wie eine Eingrenzung auf ein bestimmtes

Gebiet des Kantons (Art. 74 AIG) oder eine Meldepflicht

(Art. 64e AIG) zu treffen.

3.4

Selbst

wenn anstelle einer Verlängerung der Ausschaffungshaft die Anordnung einer

Vorbereitungshaft zu prüfen wäre, weil der Abschluss des Asylverfahrens nicht

absehbar ist (oben E. 2.2), wären die Voraussetzungen für eine

Vorbereitungshaft nicht erfüllt. Denn nach dem vorstehend Gesagten erscheint

der infolge des Asylverfahrens ausgesetzte Vollzug des Wegweisungsverfahrens –

jedenfalls derzeitig – nicht gefährdet, womit infolge Unverhältnismässigkeit

auch keine Vorbereitungshaft angeordnet werden könnte (Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015,

S. 151).

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Der Beurteilte hat

Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der verfügenden Behörde

(§ 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege [VRPG, SG 270.100]). Die Entschädigung bemisst sich nach

dem geltend gemachten Zeitaufwand von 6,5 Stunden à CHF 250.–/Stunde (=

CHF 1‘625.–), zuzüglich Reiseentschädigung von CHF 437.50 und Auslagen von

CHF 104.– sowie 7,7 % MWST, was ein Total von CHF 2‘333.30

ergibt.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete Verlängerung

der Ausschaffungshaft ist unzulässig. A____ ist unverzüglich aus der Haft zu

entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das Migrationsamt hat A____ eine

Parteientschädigung von CHF 2‘166.50 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 166.80 zu bezahlen.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.