Anordnung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2022.56

URTEIL

vom 9.

Dezember 2022

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...] 1978, von

Kosovo

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamts

vom 7. Dezember 2022

betreffend Anordnung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der kosovarische

Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 1978,

wurde am 6. Dezember 2022 nach einem Ladendiebstahl von der

Kantonspolizei Basel-Stadt einer Kontrolle unterzogen. Dabei konnte er sich

nicht ausweisen. Bei einer Systemkontrolle wurde festgestellt, dass der

Beurteilte mit einem am 30. Dezember 2019 eröffneten und bis zum

5. Januar 2023 gültigen schengenweiten Einreiseverbot belegt ist. In

der Folge wurde er vorläufig festgenommen und dem Migrationsamt zugeführt.

Dieses verfügte nach einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs

am 7. Dezember 2022 die Wegweisung des Beurteilten aus der Schweiz

und ordnete eine Ausschaffung über ihn an für die Dauer von drei Monaten bis

zum 5. März 2023.

Am

9. Dezember 2023 hat vor dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) eine mündliche Verhandlung

stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll

verwiesen wird. Das vorliegende Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung)

ist dem Beurteilten anlässlich der mündlichen Verhandlung erläutert und ihm

(und dem Migrationsamt) überdies schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80 Abs.

2.

Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit

und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche

Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist

mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die

Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid

oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis

Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis

Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der

entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss

(noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann,

Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.],

Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Zürich/St. Gallen 2013, S. 207 ff., 214;

Göksu, in: Handkommentar AIG,

Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2). Das

Migrationsamt Basel-Stadt hat den Beurteilten am 7. Dezember 2022 aus der

Schweiz weggewiesen, womit ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vorliegt.

3.

Das

Migrationsamt hat die Anordnung der Ausschaffungshaft einerseits mit der

Missachtung eines bestehenden Einreiseverbots, andererseits mit der

Untertauchensgefahr des Beurteilten begründet.

3.1

Nach

der gesetzlichen Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 AIG kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe

nach Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g, h oder i AIG vorliegen.

So gilt als Haftgrund unter anderem, wenn gegen eine Einreisesperre für das

Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 75 Abs. 1

lit. c AIG). Gegen den Beurteilten besteht unbestrittenermassen ein

Einreiseverbot für die Schweiz (und den Schengenraum), das ihm am 30. Dezember 2019

seitens der thurgauischen Behörden eröffnet worden ist und noch bis zum 5. Januar 2023

gültig ist. Der Haftgrund der Missachtung einer Einreisesperre setzt indessen

voraus, dass der Ausländer nach Erlass des Verbots die Schweiz verlassen hat,

um später wieder einzureisen (Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 167; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 75 AIG N 7; BGE 125 II 465 E. 3a und 4). Der

Beurteilte wurde bereits früher aus der Schweiz weggewiesen und am 6. Januar 2020

in den Kosovo ausgeschafft, wo er sich nach eigenen Angaben etwa 6 Monate

aufgehalten hat (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Er reiste am

6.

Dezember 2022 mit dem Zug von Frankreich herkommend in die Schweiz

ein. In Frankreich hat er sich seit 2 ½ Jahren aufgehalten

(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Der Verstoss gegen ein gültiges

Einreiseverbot steht damit ausser Frage. Bereits hat die Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt den Beurteilten entsprechend mit Strafbefehl vom 7. Dezember 2022

wegen rechtswidriger Einreise in die Schweiz zu einer unbedingt ausgesprochenen

Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. Der Haftgrund des Verstosses

gegen eine Einreisesperre ist somit gegeben (Art. 76 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Selbst

wenn man dem Beurteilten glauben wollte, dass er am 6. Dezember 2022 bloss aus

Versehen in die Schweiz eingereist ist – er will im Zug von Mulhouse (F) zu

einer Arbeitsstelle drei Bahnstationen von Mulhouse eingeschlafen sein

(Verhandlungsprotokoll, S. 3) – und sich damit die Frage stellt, ob er

vorsätzlich gegen die Einreisesperre verstossen hat, wäre noch der Haftgrund

der Untertauchensgefahr erfüllt, wie nachfolgend darzustellen ist.

3.2

3.2.1

Der

Auslänger kann sodann in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete

Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will,

insbesondere, weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der

Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge

leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche

Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst

klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland

zurückzukehren bereit ist (BGE 140 II 1 E. 5.4 und

130.

II 56 E. 3.1, je mit Hinweisen). Untertauchensgefahr ist

auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu

verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (Businger, a.a.O., S. 120 f.). Seinen

Mitwirkungspflichten nach Art. 90 AIG kommt auch nicht nach, wer sich

rein passiv verhält und somit den Wegweisungsvollzug aktiv vereitelt

(BGE 130 II 377 E. 3.2.2; BGer 2C_442/2020 vom

24.

Juni 2020 E. 3.2.1).

Die Beurteilung

der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie

vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,

da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen

Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage,

2009, Rz 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom

17.

März 2014 E. 4.3).

Die

Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass dem betroffenen Ausländer eine

Ausreisfrist gesetzt wurde und er bereits Gelegenheit zur selbständigen

Ausreise hatte, da er im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine

solche Frist zum

Untertauchen nutzen könnte (Businger,

a.a.O., S. 98).

3.2.2

Das

bisherige Verhalten des Beurteilten lässt darauf schliessen, dass er sich nicht

an behördliche Anordnungen hält. Wie ausgeführt besteht ein schengenweites

Einreiseverbot seit dem 6. Januar 2020, das noch bis zum

5.

Januar 2023 gültig ist. Der Beurteilte wurde am

31.

Dezember 2020 beim Versuch, bei Vallorbe in die Schweiz

einzureisen, angehalten. In der Folge wurde eine weitere Einreisesperre für die

Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein mit Gültigkeit vom

6.

Januar 2023 bis zum 12. Januar 2024 verhängt. Am

6.

Dezember 2022 reiste der Beurteilte trotz bestehenden Einreiseverbots

erneut in die Schweiz ein. Nach seinen Angaben hielt er sich seit etwa

2.

½ Jahren in Frankreich auf (Verhandlungsprotokoll, S. 4),

obschon das Einreiseverbot 27. Dezember 2019 ausdrücklich für das

gesamte Gebiet der Schengen-Staaten ausgesprochen wurde und er somit

rechtswidrig nach Frankreich eingereist sein musste. Die wiederholte

Missachtung eines gültigen Einreiseverbots macht deutlich, dass der Beurteilte

nicht gewillt ist, behördlichen Anordnungen Folge zu leisten. Es steht daher ernsthaft

zu befürchten, dass der Beurteilte eine Freilassung aus der Ausschaffungshaft

dazu nützen wird, sich einer Rückführung in seine Heimat durch Untertauchen zu

entziehen. Der Beurteilte ist ohne festen Aufenthaltsort – nach Frankreich kann

er infolge des schengenweit bestehenden Einreiseverbots auch nicht zurück – und

verfügt über keinerlei finanzielle Mittel, was ebenfalls Indiz für die

Untertauchensgefahr ist (BGE 129 I 139 E. 4.2.1; Entscheid des

Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014 E. 4.3).

Auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist somit erfüllt.

4.

4.1

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale

Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter

darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen

oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die Haft als Ganzes

verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S.

374.

f.) und müssen die Behörden das Beschleunigungsgebot einhalten.

4.2

Ein

milderes Mittel zur Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung als die

Ausschaffungshaft ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommen eine Eingrenzung

und eine regelmässige Meldepflicht nicht in Frage. Der Beurteilte verfügt über

keinen Aufenthaltsort hierzulande. Seine hier Basel lebende Schwester ist nach

seinen heutigen Angaben nicht bereit, ihn bei sich aufzunehmen

(Verhandlungsprotokoll, S. 5 f.). Durch seine wiederholten Verstösse

gegen die bestehende Einreisesperre manifestiert er unverkennbar, dass er die

schweizerische Rechtsordnung konsequent missachtet und sich nicht an

behördliche Anordnungen hält (oben E. 3.2.2). Die Anordnung der

Ausschaffungshaft zwecks zwangsweiser Rückführung des Beurteilten in seine

Heimat bleibt deshalb der einzig verbleibende Weg, um den Vollzug der Wegweisung

vom 7. Dezember 2022 sicherzustellen. Eine Haftentlassung, wie der

Beurteilte sie wünscht, um nach Frankreich zurückkehren zu können, ist

ausgeschlossen, da eine legale Ausreise nach Frankreich aufgrund des

bestehenden schengenweit geltendes Einreiseverbots und auch der fehlenden

Reisepapiere (Pass) nicht möglich ist (vgl. für die Durchsetzungshaft BGE 133 II 97

E. 4.2.2; Bau-mann/Göksu,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz 116;

für die Ausschaffungshaft BGer 2C_73/2017 vom 9. Februar 2017

E. 4.3). Eine Haftentlassung gestützt auf Art. 80 Abs. 6

lit. c AIG, wonach die Haft zu beenden ist, wenn die inhaftierte

Person eine freiheitsentziehende Strafe antritt, kommt auch nicht in Frage. Der

Beurteilte ist zwar mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom

7.

Dezember 2022 zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von

45.

Tagen verurteilt worden. Diese Verurteilung ist allerdings noch nicht

rechtskräftig, da der Beurteilte hiergegen innert 10 Tagen noch Einsprache erheben

kann. Abgesehen davon könnte bei Bestrafung wegen rechtswidriger Einreise aus

Opportunitätsgründen auf den Strafvollzug verzichtet werden, wenn eine

sofortige Ausschaffung möglich ist und die Behörden das ihnen Zumutbare

vorgekehrt haben, um die Ausschaffung zu vollziehen (vgl. Art. 115

Abs. 4 AIG; näher dazu Businger,

a.a.O., S. 84; Baumann/Göksu,

a.a.O., Rz 176; Zünd, a.a.O.,

Art. 80 N 10, je mit weiteren Hinweisen).

Das

Migrationsamt behandelt die Sache im Übrigen beförderlich. Es hat die zuständige

Stelle beim Staatssekretariat für Migration (SEM) bereits um

Rückkehrunterstützung ersucht (Gesuch vom 7. Dezember 2022).

Angesichts dessen wie auch des Umstands, dass ein Laissez Passer für die

Rückkehr in den Kosovo nach Angaben des Migrationsamts binnen vier Wochen und

damit innert vergleichsweise kurzer Zeit beim zuständigen Konsulat beschafft

werden kann, erscheint die Anordnung einer Ausschaffungshaft für die Dauer von

gleich drei Monaten nicht als notwendig, zumal Flüge in den Kosovo nach Vorliegen

des Laissez Passer erfahrungsgemäss innert weniger Tage organisiert werden

können. Mit Blick auf die bevorstehenden Feiertage, welche zu gewissen

Verzögerungen in der Beschaffung der Reisepapiere führen können, erscheint eine

Haftdauer von maximal zwei Monaten als angemessen zur Vollziehung der

Ausschaffung. Es liegt in der Hand des Beurteilten selbst, die Haftdauer

abzukürzen, indem er bei der Beschaffung der benötigten Reisepapiere mithilft.

5.

Es werden keine

Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete

Ausschaffungshaft ist vom 6. Dezember 2022 bis zum

5.

Februar 2023 rechtmässig und angemessen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.