Haftentlassungsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2023.1

URTEIL

vom 17.

Januar 2023

Beteiligte

A____,

geb. [...] 1985, von

Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

Gegenstand

Haftentlassungsgesuch vom 4.

Januar 2023

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische

Staatsangehörige A____, geb. [...] 1985, wurde mit Urteil des

Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen

Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von

34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit

einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten)

verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen, samt Eintrag

im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte

dieses Urteil am 6. Januar 2021. Mit Urteil vom

17. September 2021 wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene

Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der

Freiheitsstrafe wurde A____ am 11. April 2022 zuhanden des

Migrationsamts Basel-Stadt entlassen. Dieses ordnete am gleichen Tag nach

Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine

Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum

10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom 13. April 2022 bestätigte der

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter)

die Haftanordnung. In der Folge verlängerte das Migrationsamt die

Ausschaffungshaft mehrfach, zuletzt bis zum 9. Februar 2023

(bestätigt mit Urteil des Haftrichters vom 7. November 2022).

Am

5. Januar 2023 ging beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt ein

Haftentlassungsgesuch ein, mit welchem [...] namens von A____ (nachfolgend:

Gesuchsteller) um sofortige Entlassung aus der Haft und um unentgeltliche

Verbeiständung ersuchte. Hierzu nahm das Migrationsamt am 6. Januar 2023

schriftlich Stellung mit dem Antrag auf Abweisung des Haftentlassungsgesuchs.

Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 hat der Haftrichter das Gesuch um

unentgeltliche Verbeiständung bewilligt. Am 17. Januar 2023 hat vor dem

Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen

Mitarbeiters des Migrationsamts eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei

ist der Gesuchsteller befragt worden und

sind die Beteiligten zum Vortrag gelangt. Beide Parteien haben an ihren

Anträgen festgehalten. Das vorliegende Urteil ist mündlich eröffnet worden. Die

vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die inhaftierte

Person kann einen Monat nach erfolgter Haftüberprüfung ein

Haftentlassungsgesuch einreichen. Die letzte Haftüberprüfung erfolgte am

7.

November 2022 (VGE AUS.2022.52), womit das vorliegende

Haftentlassungsgesuch vom 4. Ja-nuar 2023 an die Hand zu nehmen ist.

Die richterliche Behörde hat hierüber innert acht Arbeitstagen aufgrund einer

mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. 5 Satz 1 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Das Gesuch des

Vertreters des Gesuchstellers ist am 4. Januar 2023 vorab auf

elektronischem Weg beim Haftrichter und am 5. Januar 2023 per Post

beim Verwaltungsgericht eingegangen. Für die Berechnung der Frist von acht

Arbeitstagen ist auf letzteren Zeitpunkt abzustellen, da Eingaben gemäss § 16

Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,

SG 270.100) schriftlich einzureichen sind. Die heutige Verhandlung hat mit

der Eröffnung des mündlichen Entscheids innerhalb von acht Arbeitstagen

(Art. 80 Abs. 5 Satz 2 AIG) und damit rechtzeitig

stattgefunden (Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 250).

2.

Die

Haft wird u.a. beendet, wenn der Haftgrund nachträglich entfällt oder sich

erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen

Gründen undurchführbar ist, oder wenn einem Haftentlassungsgesuch entsprochen

wird (Art. 80 Abs. 6 AIG). Das richterliche Prüfprogramm bei einem

Entlassungsgesuch deckt sich mit demjenigen bei der Haftgenehmigung bzw.

-verlän-gerung (BGE 140 II 409 E. 2.3.1;

BGer 2C_724/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2 mit weiteren

Hinweisen; Hugi Yar,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.40; Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 80

N 7 und 8). Dabei ist auch zu prüfen, ob die Behörden die für den

Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen rechtzeitig getroffen

haben und damit dem Beschleunigungsgebot nachgekommen sind und ob die Haft

weiterhin verhältnismässig erscheint.

3.

Wie schon bei

der erstmaligen Haftanordnung wie auch bei den nachfolgenden Haftverlängerungen

wurden als Haftgründe einerseits die Verurteilung des Gesuchstellers wegen

eines Verbrechens (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG), andererseits die

Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG) angeführt. Diese Haftgründe haben unverändert ihren Bestand, so

dass hierzu vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen in VGE AUS.2022.52

vom 7. November 2022 E. 2 verwiesen werden kann (vgl.

BGE 122 I 275 E. 3b; Hugi

Yar, a.a.O., Rz 12.40).

4.

4.1

Der

Gesuchsteller begründet sein

Entlassungsgesuch im Wesentlichen damit, dass er am 29. November 2022

der irakischen Delegation vorgeführt worden sei, diese aber nicht in der Lage

gewesen sei, ihn als A____ zu identifizieren. Er selber habe keine Möglichkeit,

Identitätspapiere zu beschaffen, da er hierfür in den Irak reisen müsste, er

sich jedoch in Haft befinde. Unter diesen Umständen sei der Vollzug der

Wegweisung nicht mehr hinreichend absehbar, weshalb er aus der Haft entlassen

werden müsse. Des Weiteren moniert er eine Verletzung des

Beschleunigungsgebots, weil der nächste Besuch einer irakischen Delegation

frühestens in einem halben Jahr stattfinden werde.

4.2

Unter

dem Blickwinkel ihrer Eignung als Teil der Verhältnismässigkeit im Sinne von

Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) muss die

Ausschaffungshaft zweckgebunden bleiben und daher ernsthaft geeignet sein, den

Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherzustellen. Entsprechend muss im

Zeitpunkt der Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung

bzw. der Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer

Zeit möglich erscheint oder nicht. Eine Haft erscheint als unverhältnismässig,

da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG wie auch gegen

Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) verstossend, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass

die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft

ist allerdings nur aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst

unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung

vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls

(noch) geringen Aussicht besteht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen;

BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 und 2C_490/2019 vom

18.

Juni 2019 E. 5.1, je mit Hinweisen).

4.3

4.3.1

Vorliegend

fand am 7. Juni 2022 ein Identifizierungsinterview auf der irakischen

Botschaft in Bern statt, wo sich ergab, dass der Gesuchsteller

irakischer Staatsangehöriger ist. Bezüglich Identität seiner Person fand am 29.

November 2022 auf der irakischen Botschaft ein weiteres Interview mit ihm

statt, das jedoch mit einem negativen Ergebnis endete. Nach Auskunft der

zuständigen Stelle im Staatssekretariat für Migration (SEM) konnte die

irakische Delegation seine Personalien nicht bestätigen, der Gesuchsteller sei somit nicht identifiziert und

anerkannt worden. Das bedeute nicht, so die Auskunft des SEM weiter, dass er

nicht irakischer Staatsangehöriger sei, die Personalien, die er angegeben

hätte, stimmten indessen nicht. Die Delegation sei technisch in der Lage

gewesen, die angegebenen Personalien mit den Registern im Irak abzugleichen,

habe dort jedoch keinen Eintrag finden können, der den bisherigen Angaben

entsprochen hätte. Dies bedeute, dass der Gesuchsteller

falsche Personalien angegeben habe. Man wisse also nicht, wer der Gesuchsteller sei. Unter diesen Umständen werde

die irakische Botschaft kein Laisser passer ausstellen (E-Mail SEM vom

7.

Dezember 2022). Mit diesem Ausgang des Interviews konfrontiert

beteuerte der Gesuchsteller gegenüber dem

Migrationsamt, die Person mit dem Namen A____ und dem Geburtsdatum [...] 1985

zu sein (Protokolle der Befragungen vom 8. Dezember 2022 und

5.

Januar 2023). Auch an der heutigen Befragung hat der Gesuchsteller

an dieser Darstellung festgehalten (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Aufgrund

dieser jüngsten Entwicklungen erscheint es in der Tat fraglich, ob die

Ausschaffung des Gesuchstellers in den

Irak noch absehbar ist. Denn wie erwähnt ist die irakische Botschaft in Bern nach

Angaben des SEM zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bereit, dem Gesuchsteller ein Reisepapier auszustellen.

4.3.2

Aus

den Akten ergeben sich allerdings Hinweise auf eine andere Identität des

Gesuchstellers, die noch näherer Abklärung bedürfen. In den Akten des

Migrationsamts befindet sich die Kopie einer irakischen Identitätskarte (ID). Anfangs

Dezember 2021 war das SEM in seinen Dossiers auf eine ID-Karte im Original

gestossen, von der nun eine Kopie zu den Akten des Gesuchstellers genommen wurde (vgl. E-Mail-Verkehr zwischen dem

SEM und dem Migrationsamt vom 1. und 9. Dezember 2021). Aus den Akten

des Migrationsamts ergaben sich bis anhin keine Anhaltspunkte, dass die auf der

ID-Karte abgebildete Person mit den angegebenen Personalien nicht identisch

sein könnte mit dem Gesuchsteller, zumal in der E-Mail des SEM vom

9.

Dezember 2021 ausgeführt worden war, dass es gemäss einem (nicht näher

bezeichneten) Bericht keine objektiven Fälschungsmerkmale gebe. Nachdem das

Migrationsamt am 12. November 2022 dem SEM wunschgemäss eine Liste

mit den Namen der in den Zentralen Befragungen Irak vom 28. November bis

1.

Dezember 2022 prioritär zu interviewenden Personen hatte zukommen lassen (E-Mail

vom 12. November 2022), tauchte auf der Bestätigungsnachricht des SEM unter dem

Namen von A____ erstmals der Aliasnamen B____ auf (E-Mail vom

15.

November 2022). Aufgrund dieses Novums hat der Haftrichter den

Dolmetscher die Angaben auf der Kopie der ID-Karte an der heutigen Verhandlung

übersetzen lassen. Die ID-Karte lautet überraschenderweise nach dessen Angaben

nicht auf den Gesuchsteller, sondern auf den genannten Aliasnamen B____ ([...]).

Auch das aufgeführte Geburtsdatum vom [...] 1983 ist ein anderes

(Verhandlungsprotokoll, S. 3). Wie diese – auf eine andere Person lautende

– ID-Karte in das Dossier des Gesuchstellers

gelangte, ist zum heutigen Zeitpunkt unklar. Denkbar ist, dass der Gesuchsteller sie selber zu den Akten gegeben

hat, etwa im Rahmen eines Familiennachzugsgesuchs, wie der Vertreter des

Migrationsamts heute gemutmasst hat (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Denkbar

ist aber auch, dass die ID-Karte – unter hier nicht näher bekannten Umständen –

im Besitz des Gesuchstellers vorgefunden

und zu den Akten genommen wurde. Denkbar wäre schliesslich auch, dass sie

versehentlich in das Dossier des Gesuchstellers

geraten ist. Er bestreitet jedenfalls mit Nachdruck, etwas mit der abgebildeten

Person zu tun zu haben. Allerdings gibt er an, bereits im Jahre 2009 diese

ID-Karte vorgelegt erhalten zu haben, als er wegen Beteiligung an einem

Raufhandel im Asylheim bei der Polizei habe erscheinen müssen

(Verhandlungsprotokoll, S. 4).

4.3.3

Auch

wenn der Gesuchsteller bestreitet, mit

der durch die ID-Karte ausgewiesenen Person identisch zu sein, erscheint es

nicht ausgeschlossen, dass sein Name entgegen allen bisherigen Angaben nicht A____,

sondern B____ ist. Immerhin wird als Geburtsort Zacho/Dohuk angegeben, wo auch

der Gesuchsteller nach eigenen Angaben

geboren wurde (vgl. VGE AUS.2022.52 vom 7. November 2022

E. 3.3.2). Solange nicht die Umstände geklärt sind, unter denen die –

notabene im Original vorliegende – ID-Karte in das Dossier des Gesuchstellers gelangt ist, kann nicht mit der

nötigen Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass der Gesuchsteller bislang eine falsche Identität

angegeben hat bzw. unter falscher Identität in den Akten geführt wurde. Sollte

sich zeigen, dass die wahre Identität des Gesuchstellers

mit den Personalien der Person auf der ID-Karte übereinstimmt, könnte der Fall

nochmals den irakischen Behörden zur Ausstellung von Reisepapieren vorgelegt

werden, sofern eine Ausschaffung nicht schon mit dieser ID-Karte bewerkstelligt

werden könnte. Das Migrationsamt ist deshalb gehalten, ohne jeden weiteren

Verzug Ermittlungen betreffend die Herkunft der ID-Karte in den Akten

aufzunehmen und hierauf gestützt weitere zielgerichtete Vorkehrungen zur

Ausschaffung des mit einer Landesverweisung belasteten Gesuchstellers zu treffen. Der Vertreter des Migrationsamts hat

heute entsprechende Abklärungen in Aussicht gestellt (Verhandlungsprotokoll, S. 4).

Ergänzend wären,

wenn die diesbezüglichen Abklärungen keine zielführenden Resultate zeitigen

würden, alternative Wege zur Rückführung zu prüfen. Immerhin ist der Gesuchsteller an der ersten Befragung am

7.

Juni 2022 von den irakischen Behörden als irakischer

Staatsangehöriger identifiziert worden. Angesichts der verbreiteten

kriegerischen und anderer gewalttätiger Geschehnisse im Irak über viele Jahre

hinweg erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Führung der

Zivilstandsregister im Lande – etwa durch Zerstörung der Archive – nicht

vollständig ist. Es wäre daher seitens des Migrationsamts zu klären, ob in

solchen Fällen, wo die Verifizierung von Identitäten ausgeschlossen ist, nicht

noch eine andere Möglichkeit zur Rückschaffung in den Irak besteht. Es dürfte

sich beim Gesuchsteller, der nach eigenen

Angaben in der Stadt Mosul aufgewachsen ist, die in letzten Jahren durch die

Angriffe des Islamischen Staates bekanntlich besonders gewaltbetroffen war,

wodurch die Archive möglicherweise zerstört worden sind, nicht um einen

absoluten Ausnahmefall handeln. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass es

andere vergleichbare Fälle wie den vorliegenden gibt, wo Rückschaffungen in den

Irak vollzogen werden konnten.

4.4

Der

Gesuchsteller moniert in seinem Entlassungsgesuch

des Weiteren eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Anträge auf Ausstellung

eines irakischen Passes oder einer irakischen Identitätskarte könnten nur im

Irak selber und bei persönlicher Vorsprache des Betroffenen eingereicht werden.

Er befinde sich in Haft und könne nicht in den Irak reisen. Eine erneute

Vorführung beim nächsten Besuch der Delegation sei nicht vorgesehen und würde

auch nichts bringen. Da ein solcher Besuch ohnehin erst wieder in einem halben

Jahr stattfinden werde, wäre diesfalls auch das Beschleunigungsgebot verletzt.

Gemäss

Art. 76 Abs. 4 AIG sind die für den Vollzug der Landesverweisung

notwendigen Vorkehrungen umgehend zu treffen. Bei sämtlichen bisherigen

Haftüberprüfungen wurde die Einhaltung des Beschleunigungsgebot überprüft und

es konnte jeweils festgehalten werden, dass die schweizerischen Behörden die

vorliegende Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandelt haben.

Dass die beiden Delegationen aus dem Irak zwecks Identifizierung von

rückzuführenden Irakern nur in grösseren zeitlichen Abständen in die Schweiz

eingereist sind, kann nicht den Behörden hierzulande angelastet werden (so

zuletzt VGE AUS.2022.52 vom 7. November 2022 E. 3.2).

Nachdem die Identität des Gesuchstellers

als A____, geboren am 1. Januar 1985, anlässlich der zweiten Befragung vom

29.

November 2022 nicht verifiziert werden konnte, müssen das

Migrationsamt und das SEM ihre Bemühungen nunmehr auf die Ermittlung der wahren

Identität des Gesuchstellers richten,

bevor sie sich wieder den Vorkehrungen für die Ausschaffung selbst zuwenden

können. Am 8. Dezember 2022 und am 5. Januar 2023 haben diesbezüglich

bereits zwei Befragungen des Gesuchstellers

stattgefunden. Die nächsten Abklärungen haben die Behörden jetzt ohne weiteren

Verzug an die Hand zu nehmen (oben E. 4.3.3). Eine Verletzung des

Beschleunigungsgebots ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen.

4.5

Die

Abweisung des Haftentlassungsgesuchs und damit die Fortsetzung der

Ausschaffungshaft erscheint auch insofern verhältnismässig, als die Ausschaffungshaft

nur noch bis zum 9. Februar 2023 genehmigt ist (VGE AUS.2022.52 vom

7.

November 2022). Eine weitere Verlängerung der Haft müsste bis eine Woche

zuvor dem Haftrichter zur Genehmigung vorgelegt werden (§ 9 Abs. 3

des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

[SG 122.300]). Infolgedessen wird das Migrationsamt binnen der nächsten

gut zwei Wochen entscheiden müssen, ob eine Ausschaffung des Gesuchstellers innert vernünftiger Frist noch

absehbar ist. Die nunmehr vorzunehmenden Abklärungen (oben E. 4.3.3)

werden entsprechend erste greifbare Resultate zeitigen müssen, ansonsten nicht

mehr davon ausgegangen werden könnte, dass die Ausschaffung im Sinne der unter

E. 4.2 vorstehend erwähnten Rechtsprechung noch innert vernünftiger Frist

vollzogen werden könnte. Gegebenenfalls steht es dem Migrationsamt auch offen,

die Ausschaffungshaft in eine Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG)

umzuwandeln oder, sollten die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sein, den Gesuchsteller freizulassen.

Solange eine

Ausschaffung nicht ernsthaft ausgeschlossen erscheint (oben E. 4.3),

spricht gegen eine Entlassung des Gesuchstellers

aus der Haft auch die Gefährdung der Öffentlichkeit, die aufgrund seiner

wiederholten Straffälligkeit (mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten und

sexuellen Handlungen mit Kinder) von ihm ausgeht (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021

E. 3.4). Mit der Fortsetzung der Haft ist wenn immer möglich der Vollzug

der Landesverweisung sicherzustellen. Mit milderen Mittel wie einer

Eingrenzung, Unterbringung bei Bekannten oder Leistung einer Kaution liesse

sich die vom Gesuchsteller ausgehende Gefahr nicht bannen. Solange eine

Ausschaffung nicht mit triftigen Gründen ausgeschlossen werden kann, muss der Gesuchsteller trotz der derzeit ungeklärten

Umstände immer noch ernsthaft und konkret befürchten, zwangsweise in den Irak

zurückgebracht zu werden. Es besteht daher bei einer Entlassung aus der Haft

unverändert eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde, um sich der

drohenden Ausschaffung zu entziehen.

5.

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Gesuch um Haftentlassung abzuweisen ist. Es werden

keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Dem Gesuchsteller

ist die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt worden. Sein Rechtsvertreter

weist Bemühungen von insgesamt 4 Stunden und 5 Minuten sowie Auslagen von

CHF 3.10 aus. Unter Einbezug eines weiteren Aufwands von 2 ¼ Stunden

für die heutige Verhandlung ergibt dies bei einem Ansatz von

CHF 200.–/Stunde ein Honorar von CHF 1'269.75 zuzüglich MWST.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Das Haftentlassungsgesuch von A____ wird

abgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,

[...], wird ein Honorar von CHF 1'269.75 (einschliesslich Auslagen),

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 97.70 aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

- A____

[...]

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.