Verlängerung der Ausschaffungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2023.11

URTEIL

vom 27.

März 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...] 2000, von

Tunesien,

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 15. März 2023

betreffend Verlängerung der

Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der nach eigenen

Angaben tunesische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. am [...] 2000,

befindet sich seit dem 1. Juli 2022 in Ausschaffungshaft, dies

nachdem er sich am 28. Juni 2022 anlässlich einer Kontrolle eines

Fahrzeugs mit deutschem Kennzeichen bei der Ausreise nach Frankreich durch den

französischen Zoll am Grenzübergang Basel/St. Louis Autobahn nicht hatte

ausweisen können und er in der Folge den schweizerischen Behörden übergeben

worden war. Am 1. Juli 2022 verfügte das Migrationsamt die Wegweisung

des Beurteilten aus der Schweiz und ordnete die Ausschaffungshaft über ihn an für

die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 30. September 2022. Mit

Urteil vom 4. Juli 2022 bestätigte der Einzelrichter für

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) die Haftanordnung

(VGE AUS.2022.31). Am 15. September 2022 verlängerte das

Migrationsamt die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 29.

Dezember 2022 (bestätigt mit Urteil des Haftrichters vom

21. September 2022 [VGE AUS.2022.45]). Am 16. Dezember 2022

verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft ein weiteres Mal um drei

Monate bis zum 29. März 2023 (bestätigt mit Urteil des Haftrichters

vom 21. Dezember 2022 [VGE AUS.2022.57]).

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

15. März 2023 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum

29. Juni 2023, 14:00 Uhr, verlängert.

Am

27. März 2023 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers

eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt

worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende Urteil

(einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich der

mündlichen Verhandlung erläutert und ihm sowie dem Migrationsamt überdies

schriftlich ausgehändigt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die

(verlängerte) Haftanordnung gilt noch bis zum 29. März 2023. Die

heutige gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich

vor Ablauf der bestehenden Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.

2.

2.1

Nach

den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung eines

erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids unter anderem dann in Haft

genommen werden, wenn er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein

Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug

einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. f des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG,

SR 142.20]) oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AIG). Untertauchensgefahr liegt regelmässig dann vor, wenn

der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine

Folge leistet, der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8

Abs. 1 lit. a und Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG [SR 142.31])

nicht nachkommt, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige

und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren

versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein

Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 und

125.

II 369 E. 3b/aa) sowie bei eigentlichen Täuschungsmanövern,

um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B.

Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Die Beurteilung

der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie

vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,

da das Haftgericht die ausländische Person im Rahmen der obligatorischen

mündlichen Verhandlung befragt und von ihr einen persönlichen Eindruck erhält (Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,

Rz 12.103).

2.2

Das

Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung zunächst auf den

Wegweisungsentscheid vom 1. Juli 2022 hingewiesen, ergänzend auf die

Wegweisung des Beurteilten im negativen Asylentscheid des Staatssekretariats

für Migration (SEM) vom 25. November 2022. Bezüglich dieser

Haftvoraussetzung kann vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten

Hafturteil verwiesen werden (VGE AUS.2022.31 vom 4. Juli 2022

E. 2).

2.3

Das

Migrationsamt hat die Haftverlängerung mit der Untertauchensgefahr

(Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) begründet. Mit

seinem bisherigen Verhalten zeige der Beurteilte deutlich, dass er nicht

gewillt sei, sich an behördliche Anordnungen zu halten. Dies werde belegt durch

die rege, illegal vorgenommene Reiseroute durch den Schengenraum, der

Verweigerung der Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung sowie seiner

Absicht, im Falle einer Haftentlassung illegal nach Frankreich zu reisen. Mit

seinem ganzen bisherigen Verhalten habe der Beurteilte konkrete Anzeichen

gesetzt, die befürchten liessen, dass er sich der Ausschaffung entziehen wolle.

Dieser

Begründung ist vollumfänglich beizupflichten. Es kann diesbezüglich auf die

Ausführungen des Einzelrichters in dessen Urteil AGE AUS.2022.58 vom

21.

Dezem-ber 2022 E. 2.3 verwiesen werden. Ergänzend ist beizufügen,

dass der negative Asylentscheid vom 25. November 2022 inzwischen

rechtskräftig geworden ist (vgl. Mitteilung SEM vom 2. Januar 2023).

Mit der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs muss der Beurteilte erst

recht befürchten, in seine Heimat zurückgeschafft zu werden. Damit besteht eine

erhöhte Gefahr, dass er untertauchen wird. Der Haftgrund von Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG ist damit erfüllt.

3.

3.1

Die

Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die

Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale

Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf

Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die

Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert

(Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen

Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter

darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen

oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der

Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen

Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder

Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen

Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,

dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen

sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert

vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019

vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61).

Die Haft ist allerdings nur aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst

unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung

vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls

(noch) geringen Aussicht besteht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3

S. 61 mit Hinweisen; BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3

mit Hinweisen). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich

nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit

diese mit der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL

2008/115/EG). Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

Zum

Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im

Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die

für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu

treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das

Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei

Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit

der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten

ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E.

3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April

2013.

E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind

gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch

bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen

zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung

voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu

verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste

oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das

Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet,

in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der

Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs

Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom

19.

März 2002 E. 3c-e)".

3.2

Wie

im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der

Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden früh tätig geworden. Unmittelbar nach

Übernahme des Beurteilten erkundigte sich das Migrationsamt am

30.

Juni 2022 beim SEM nach der Dauer des Rückführungsverfahrens. Am

1.

Juli 2022 ersuchte das Migrationsamt das SEM um Vollzugsunterstützung.

In der Folge übermittelte das SEM am 20. Juli 2022 der schweizerischen

Botschaft in Tunis zuhanden der zuständigen Behörden in Tunesien ein

Sammelidentifikationsgesuch, auf dem auch der Beurteilte aufgeführt war. Die

Identifizierung tunesischer Staatsangehörige, die über keine gültigen Papiere

wie Pass oder Identitätsausweis verfügen, kann gemäss Auskunft des SEM vom

30.

Juni 2022 erfahrungsgemäss mindestens 3 bis 4 Monate in Anspruch

nehmen. Obschon nicht mit einer so frühen Antwort zu rechnen war, erkundigte

sich das Migrationsamt am 15. September 2022 beim SEM nach dem Stand der Dinge.

Zwar wurde der Vollzug der Ausschaffung des Beurteilten mit dem Stellen eines

Asylgesuchs anlässlich der Haftverlängerungsverhandlung vom 21. September 2022

ausgesetzt. Gleichwohl erkundigte sich das Migrationsamt am 1. November 2022

bei der zuständigen Stelle beim SEM nach dem Stand der Dinge und bekam

gleichentags noch die Rückmeldung, dass bislang noch keine Antwort (der

tunesischen Behörden) eingetroffen sei. Nachdem am 25. November 2022

ein negativer Asylentscheid ergangen war, ersuchte das Migrationsamt die

zuständige Stelle beim SEM, «die Papierbeschaffung wieder aufzunehmen»

(Mitteilung Migrationsamt vom 1. Dezember 2022). Entsprechend konnte

der Einzelrichter in seinem Entscheid VGE AUS.2022.57 vom

21.

Dezember 2022 in E. 2.3 festhalten, dass die schweizerischen

Behörden bis dahin nicht untätig geblieben seien, sondern die Identifizierung

des Beurteilten, der die Mitwirkung an der Papierbeschaffung bislang beharrlich

verweigert hatte, mit der gebotenen Beförderlichkeit vorangetrieben hätten.

Wie sich aus den

Akten ergibt, erfuhr das Migrationsamt am 25. Januar 2023, dass das

SEM an diesem Tag der schweizerischen Botschaft in Tunis eine Liste mit Namen

zu identifizierender Personen zuhanden der zuständigen tunesischen Behörden

übermittelt hatte, auf der auch der Beurteilte aufgeführt war. Am

15.

März 2023 antwortete das SEM auf entsprechende Anfrage des

Migrationsamts hin, dass dieser Identifikationsantrag an die tunesischen

Behörden immer noch hängig sei. Die Abklärungen dauerten mehrere Monate. Auf

Hinweis des Migrationsamts hin, dass die Abklärung im vorliegenden Fall bereits

seit August 2022 und damit seit mehreren Monaten laufe und eine andere

Person bereits identifiziert worden sei, gab das SEM zur Auskunft, dass der

Antrag vom letzten Jahr verloren gegangen sei und deshalb im Januar 2023

habe neu unterbreitet werden müssen. Am 20. März 2023 teilte das SEM

mit, dass im Falle von Tunesien die hängigen Identifikationsanträge alle 6

Monate gemahnt würden, was im Falle der Anträge vom 20. Juli 2022 im

Januar erfolgt sei. Dabei habe sich leider herausgestellt, dass die Anträge neu

hätten unterbreitet werden müssen. Nachdem der Einzelrichter mit

verfahrensleitender Verfügung vom 21. März 2023 das Migrationsamt

ersucht hatte, beim SEM die näheren Umstände des «Verlusts» des

Identifikationsantrags vom letzten Jahr abzuklären, teilte das SEM tags darauf

mit, dass es am 16. Januar 2023 von der Vertretung in Tunis ohne

weitere Erklärung informiert worden sei, dass die Anträge vom

20.

Juni 2022 «leider nicht mehr auffindbar seien und neu

unterbreitet werden müssten». Auf abermaliges Nachfragen führte das SEM aus,

dass die gesammelten Anträge vom 20. Juli 2022 das SEM ordnungsgemäss

verlassen hätten. Die Botschaft hätte dann am 16. Januar 2023 mitgeteilt,

dass sie die Anträge nirgends finden könne. Die Botschaft hätte keine Belege

dafür gefunden, dass sie die Anträge erhalten und an die tunesischen Behörden

weitergeleitet hätte (Mitteilung SEM vom 22. März 2023). In der Folge

forderte der Einzelrichter das Migrationsamt auf, nochmals beim SEM vorstellig

zu werden, wie es sich erkläre, dass im vorliegenden Fall der

Identifikationsantrag nicht mehr auffindbar sei, während in einem anderen,

einen Reisegefährten des Beurteilten betreffenden Fall die diesbezüglichen

Belege zum Identifikationsantrag anscheinend existieren würden. In der Antwort

hierauf begnügte sich das SEM mit dem Hinweis auf die bereits übermittelten

Informationen (Mitteilung SEM vom 24. März 2023).

Aus dem

geschilderten Geschehen wird offensichtlich, dass der Identifikationsantrag vom

20.

Juli 2022 den Beurteilten betreffend verloren gegangen ist. Eine

Erklärung, wie es zu diesem Verlust kommen konnte, findet sich in den jüngsten

Verlautbarungen des SEM nicht. Dass Belege für den Empfang und die

Weiterleitung des Antrags fehlten, soll erst anlässlich der routinemässigen

Mahnung nach sechs Monaten entdeckt worden sein. Dass die Botschaft in Tunis

das Fehlen dieser Dokumente nicht vorher bemerkt haben will, weckt im Lichte

des Beschleunigungsgebots (Art. 76 Abs. 4 AIG) grösste Bedenken,

ebenso dass auch auf Seiten des SEM diesbezüglich keine Dokumentation (z.B.

Ablage einer Empfangs- und Weiterleitungsbestätigung der Botschaft) besteht. Um

dem Beschleunigungsgebot zu genügen, bedarf es einer funktionierenden

Kommunikation sowohl zwischen den Behörden in der Schweiz wie auch im Verkehr

mit den Gesandtschaften im Ausland (BGer 2A.588/2002 vom 16. Dezember2002

E. 2.1). Im vorliegenden Fall haperte es augenscheinlich hieran, ansonsten

das SEM bereits früher über den Verlust des Identifikationsantrags informiert

worden wäre bzw. das SEM das Fehlen der Empfangs- und Weiterleitungsbestätigung

hätte bemerken können. Grosse Bedenken weckt auch der Umstand, dass das SEM diesen

Verlust offenbar ungerührt hingenommen und den Beurteilten in einen neuen

Sammelidentifikationsantrag ohne jeglichen Hinweis darauf aufgenommen hat, dass

er bereits seit bald sieben Monaten in Ausschaffungshaft sitze und sein Fall deshalb

mit absoluter Priorität zu behandeln sei. Auch das Migrationsamt hat sich erst

sieben Wochen nach Bekanntwerden der aufgetretenen Verzögerungen beim SEM

erkundigt, weshalb das Verfahren versandet ist. Hier maximalen Druck

aufzusetzen wäre umso mehr geboten gewesen, als dem Beurteilten zu diesem

Zeitpunkt wie gesagt bereits sieben Monaten die Freiheit entzogen war. Unter

diesen Umständen ist festzustellen, dass die schweizerischen Behörden im

vorliegenden Fall den Vollzug der Wegweisung nicht mit dem nötigen Nachdruck verfolgt

haben. Sie haben es versäumt, jeweils umgehend und zielgerichtet zu handeln.

Die eingetretenen Verzögerungen sind den schweizerischen Behörden anzulasten.

Damit ist das Beschleunigungsgebot verletzt (vgl. Hugi Yar, a.a.O, Rz 12.109). Daran ändert nichts, dass

der Beurteilte bislang jede Kooperation verweigert hat (vgl. BGer 2A.588/2002

vom 16. Dezember 2002 E. 2.3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots

führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur unverzüglichen

Haftentlassung des Beurteilten, dies umso mehr als von ihm kein nennenswertes

Sicherheitsrisiko ausgeht (BGE 139 I 206 E. 2.4). Es obliegt dem

Migrationsamt, vorgängig zur Freilassung allfällig vollzugssichernde Massnahmen

(z.B. Eingrenzung, Meldepflicht) zu treffen.

4.

Für das Verfahren

werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

Der Beurteilte

hat um Rechtsbeistand ersucht. Der Haftrichter hat nach Übermittlung der Akten

an das Verwaltungsgericht dieses Gesuch mit verfahrensleitender Verfügung vom

21.

März 2023 vorläufig abgewiesen. Mit dem heutigen Entscheid, der

zur Entlassung des Beurteilten aus der Haft führt, wird das Gesuch um

entgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete Verlängerung

der Ausschaffungshaft ist unzulässig. A____ ist unverzüglich aus der Haft zu

entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das Gesuch um unentgeltliche

Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.

Mitteilung an:

- A____

- [...]

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.