Verlängerung der Durchsetzungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2023.17

URTEIL

vom 2.

Mai 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...][...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

Gegenstand

Verfügung

des Migrationsamtes

vom 17. April 2023

betreffend Verlängerung der

Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische

Staatsangehörige A____, geb. [...], befindet sich seit dem

11. April 2022 in Ausschaffungshaft, nachdem er nach vollständiger

Verbüssung einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten aufgrund seiner

Landesverweisung von 8 Jahren zu Handen des Migrationsamtes Basel-Stadt

entlassen worden war. Nachdem die Ausschaffungshaft wiederholt verlängert

worden war – zuletzt bis zum 9. Februar 2023 (bestätigt mit Urteil des

Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [nachfolgend:

Haftrichter] vom 7. November 2022) –, ordnete das Migrationsamt mit

Verfügung vom 27. Januar 2023 Durchsetzungshaft bis zum

9. März 2023 an. Der Haftrichter bestätigte die Durchsetzungshaft mit

Urteil vom 2. Februar 2023 bis zum 27. Februar 2023 (VGE

AUS.2023.5). Mit Verfügung vom 21. Februar 2023 verlängerte das

Migrationsamt die Durchsetzungshaft um zwei Monate bis zum

27. April 2023, welcher der Haftrichter mit Verfügung vom 23. Februar 2023

schriftlich zustimmte. Im Rahmen einer vom A____ anschliessend verlangten

mündlichen Verhandlung bestätigte die Haftrichterin am 8. März 2023

die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 27. April 2023

(VGE AUS.2023.9).

Am

3. März 2023 ging seitens des Bundesgericht die Anzeige ein, dass A____

am 28. Februar 2023 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gegen das die erstmalige Anordnung von Durchsetzungshaft

bestätigende Urteil vom 2. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5) erhoben hatte.

Darin beantragt A____ im Wesentlichen, dass das Urteil des Haftrichters vom

2. Februar 2023 und in der Folge die Verfügung vom 23. Februar

2023 aufzuheben seien und er aus der Haft zu entlassen sei. Am

25. April 2023 ging eine Verfügung des Bundesgerichts vom

21. April 2023 ein, woraus sich ergab, dass A____ auch gegen das Urteil

der Haftrichterin vom 8. März 2023 Beschwerde in

öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten erhoben hatte. Mit dieser

prozessleitenden Verfügung wurde sein Gesuch um sofortige Haftentlassung sowie

um aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde abgewiesen.

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

17. April 2023 die Durchsetzungshaft über A____ um weitere zwei

Monate bis zum 27. Juni 2023 verlängert. Dieser Verlängerung hat der

Haftrichter am 20. April 2023 schriftlich zugestimmt. A____ hat in

der Folge eine mündliche Verhandlung zur Überprüfung der Haftverlängerung

verlangt, welche am 2. Mai 2023 unter Beizug eines Dolmetschers und in

Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts stattgefunden hat. A____

beantragt, die Verfügung des Migrationsamts auf Verlängerung aufzuheben und

sofort aus der Haft entlassen zu werden. Der Vertreter des Migrationsamts hält

an der Haftverlängerung fest. Das Urteil ist den Beteiligten mündlich eröffnet

worden. Die vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss

Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,

SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der

kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die

vorliegend bis zum 27. April 2023 angeordnete Durchsetzungshaft wurde

am 17. April 2023 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum

27.

Juni 2023 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit

Verfügung vom 20. April 2023 zugestimmt. A____ (Beurteilter) hat am

21.

April 2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung

beantragt. Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer

mündlichen Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78

Abs. 4 Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Daran

ändert nichts, dass die heutige Verhandlung erst nach Ablauf der ursprünglich

genehmigten Haftverlängerung stattfindet. Denn mit der Verfügung vom

21.

April 2023 liegt bereits eine schriftliche Zustimmung des

Haftrichters zur Verlängerung vor (BGer 2C_1089/2012 vom 22. No-vember

2012.

E. 3.2.2; Baumann/Göksu,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, N 112).

Zuständig zur Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am

Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

2.

2.1

Hat eine ausländische Person ihre

Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht

erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die

rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres

persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in

Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder

keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78

Abs. 1 AuG).

2.2

Auf

die Voraussetzungen für die Anordnung der Durchsetzungshaft wurde in

VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3 ausführlich

eingegangen, so dass auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden kann. Auf die

zwischenzeitlich mit Beschwerde gegen jenes Urteil beim Bundesgericht erhobenen

Rügen ist die Haftrichterin mit ihrem Urteil VGE AUS.2023.9 vom

8.

März 2023 umfassend eingegangen, so dass diesbezüglich auf die

dortigen Ausführungen unter E. 2.2, 3 und 5 verwiesen werden kann.

2.3

Der

Beurteilte lässt heute geltend machen, dass es an einem schwebenden

Ausweisungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) fehle. Es stehe

nicht fest, dass die Ausschaffung gelingen könnte, wenn er eine Drittidentität

als «wahre Identität» bekanntgeben würde (Plädoyernotizen, S. 3 f.).

Gegen den Beurteilten liegt eine rechtskräftige strafrechtliche

Landesverweisung vor, deren Vollzug es mit der vorliegend verlängerten

Durchsetzungshaft sicherzustellen gilt (BGE 134 I 92

E. 2.3.1; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen

im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auf-lage,

Basel 2022, Rz 12.131). Wie bereits im Rahmen der früheren

Haftüberprüfungen festgestellt (VGE AUS.2023.5 vom

2.

Februar 2023 E. 3.3), sind die irakischen Behörden

grundsätzlich bereit, ihren Staatsangehörigen die notwenigen Reisepapiere für

eine Rückkehr in die Heimat auszustellen, auch wenn sie nicht über

Identitätspapiere verfügen. Der Beurteilte hat es selber in der Hand, bei der

Beschaffung der Papiere mitzuwirken, indem er seine wahre Identität preisgibt.

Insofern ist das Ausweisungsverfahren immer noch hängig – «schwebend» im Sinne

von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK –, so dass auch kein

Verstoss gegen diese konventionsrechtliche Bestimmung vorliegt.

3.

3.1

Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei

Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit

ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Art. 79 AIG:

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie

die Durchsetzungs-haft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer

von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens

zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).

Die

angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu

sein.

3.2

Die

Durchsetzungshaft muss wie jedes staatliche Handeln verhältnismässig sein (BGer

2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3). Innerhalb der Höchstdauer von 18

Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die

ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409

E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1, 134 I 92 E. 2.3.1 f. und

133.

II 97 E. 2.2). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr

erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen –

allenfalls aber gewichtigen – Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können

auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres

Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders

schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 und 134 I 92 E.

2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem Verhalten des

Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven

Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der von den

Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und berücksichtigt

werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung

zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Das mutmassliche künftige Verhalten des

Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei steht

dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner Kontakte mit der betroffenen

Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 135 II 105

E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4 und 134 I 92 E. 2.3.2;

Hugi Yar, a.a.O., Rz 12.132 ff.).

3.3

Der

Beurteilte ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und an der

Feststellung seiner Identität mitzuwirken, nachdem die irakische

Identifizierungsdelegation Ende November 2022 die angegebenen Personalien

anlässlich seiner Befragung nicht hat verifizieren können. Er gibt unverändert

an, die Person mit dem Namen A____ zu sein (Verhandlungsprotokoll, S. 3),

obwohl die irakische Identifizierungsdelegation keinen irakischen Staatangehörigen

mit diesem Namen und dem angegebenen Geburtsdatum vom [...] ermitteln konnte.

Es sprechen nach wie vor erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des

Beurteilten zu seinen Personalien nicht der Wahrheit entsprechen. Insbesondere

ist es, wie entsprechende Erkundigungen des Migrationsamts im Vorfeld der

Anordnung der bestehenden Durchsetzungshaft ergaben, den deutschen Behörden

bislang nicht gelungen, eine Person mit dem Namen A____ und dem Geburtstag am [...]

in ihren Registern zu ermitteln, obschon der Beurteilte nach früheren eigenen

Angaben sich im Zeitraum zwischen 2002 und 2006 in Deutschland aufgehalten

und dort unter diesem Namen ein Asylverfahren durchlaufen haben will.

Der Beurteilte

lässt heute ausführen, dass das Staatsekretariat für Migration (SEM) im bei

Bundesgericht eingereichten Amtsbericht ausgeführt habe, dass die irakische

Delegation dem SEM mitgeteilt habe, dass es sich bei der ihr vorgelegten ID um

eine Fälschung handle. Diese Angabe sei widersprüchlich zu den früheren Ausführungen

des SEM, wonach die betreffende ID echt sei (Plädoyernotizen, S. 2). Bei

der angesprochenen ID kann es sich einzig um die ID handeln, welche 2009 im

Rahmen einer Strafuntersuchung beim Beurteilten gefunden wurde und auf den

Namen eines gewissen B____ lautete. Der Beurteilte bestritt immer, die auf der

ID abgebildete Person zu sein. Nach Angaben des Grenzwachtkorps war die ID jedoch

echt (vgl. act. 885 ff.). Inwiefern die Angaben des SEM diesbezüglich

widersprüchlich sind, was der Vertreter des Migrationsamts bestreitet

(Verhandlungsprotokoll, S. 3), lässt sich nicht beurteilen, da der

erwähnte Amtsbericht nicht vorliegt. Aber selbst wenn die auf den Namen von B____

lautende ID gefälscht wäre, entfiele bloss die Möglichkeit, von den irakischen

Behörden für den Beurteilten Reisepapiere zu erhalten, die auf den Namen von B____

lauten. Damit wäre aber immer noch nicht erstellt, dass die vom Beurteilten mit

A____ angegebenen Personalien tatsächlich mit seiner wahren Identität

übereinstimmt. Denn es bleiben wie ausgeführt erhebliche Zweifel über seine

Identität, nachdem den deutschen Behörden trotz des angeblichen Asylverfahrens

zwischen 2002 und 2006 in Deutschland keine Person mit dem Namen A____ und dem

Geburtstag [...] bekannt ist. Im Rahmen der heutigen Verhandlung besteht kein

Raum, wie vom Rechtsvertreter des Beurteilten in seinem Plädoyer beantragt

(Plädoyernotizen, S. 2), die Originalmitteilung der irakischen Delegation

zur fehlgeschlagenen Identifizierung beim SEM einzuholen, zumal aufgrund der

Ausführungen des Beurteilten heute nicht zu erwarten ist, dass sich daraus

Aufschluss über die nach wie vor offene Identität des Beurteilten ergibt. Der

genannte Beweisantrag wird daher abgewiesen.

Nach dem

Gesagten besteht begründeter Verdacht, dass der Beurteilte beharrlich seine

wahre Identität verschweigt. Auch wenn er bislang sich unbeirrt geweigert hat,

seine wahre Identität offenzulegen bzw. in seine Heimat zurückzukehren, so

erscheint die Fortsetzung der Durchsetzungshaft immer noch mit einer minimalen

Wahrscheinlichkeit geeignet, beim Beurteilten ein Umdenken zu bewirken und ihn

zur Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität zu bewegen. Wie bereits im

Urteil VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3.3

ausgeführt, sind die irakischen Behörden bereit, ihren Staatsangehörigen – der

Beurteilte wurde bereits als irakischer Staatsangehöriger anerkannt, einzig

seine Identität ist ungeklärt – die notwendigen Reisepapiere für eine Rückkehr

in die Heimat auszustellen, auch wenn sie nicht über Identitätsdokumente

Dispositiv

verfügen. Der Beurteilte hat es demnach selber in der Hand, zu kooperieren und

damit im Ergebnis seiner Ausreisepflicht nachzukommen.

3.4 Der

Beurteilte wirft den Behörden eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor

(Plädoyernotizen, S. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben

die zuständigen Behörden auch im Rahmen der Durchsetzungshaft auf die

Ausschaffung hinzuwirken (BGE 134 I 92 E. 2.3.1) und zu prüfen,

ob die Ausschaffung tatsächlich noch vollzogen werden könnte, wenn der Betroffene

kooperieren würde (BGE 134 II 201 E. 2.2.5). Allerdings ist hier

das Beschleunigungsgebot insofern relativiert, als die Ausschaffung nicht

vollzogen werden kann, weil diese am renitenten Verhalten des Betroffenen

scheitert (BGer 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 4.2; Businger, Ausländerrechtliche Haft,

Zürich 2015, S. 51; in diesem Sinne auch Hugi Yar, a.a.O., Rz 12.136). Es kann den Behörden

nicht zugemutet werden, mechanisch Abklärungen zu wiederholen, wenn sie wie

vorliegend vor der Anordnung der Durchsetzungshaft alle Möglichkeiten zur

Abklärung der Identität des Beurteilten aus-geschöpft haben (vgl.

VGE AUS.2023.5 vom 2. Februar 2023 E. 3.2). Immerhin kann

darauf verwiesen werden, dass das SEM gemäss früheren Angaben prüft, ob trotz

ungeklärter Identität nicht alternative Möglichkeiten zur Rückschaffung des

Beurteilten in den Irak bestehen. Weitere Optionen seien aber noch nicht

spruchreif (E-Mail-Schreiben vom 25. Januar 2023). Nach kürzlicher

Auskunft des SEM konnten bislang allerdings noch keine weiteren Möglichkeiten

zur Identifizierung des Beurteilten in die Wege geleitet werden (E-Mail SEM vom

12. April 2023). Die zuständigen Behörden sind demnach nicht untätig

geblieben. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt demnach nicht vor,

umso mehr als es der Beurteilte selber in der Hand hat, zur Abklärung seiner

wahren Identität beizutragen, damit die Rückführung in seine Heimat

beförderlich vorangetrieben werden kann. Es wird allerdings auch dem

Migrationsamt bzw. dem SEM obliegen, im Verlauf des weiteren Verfahrens aufzuzeigen,

worin die angesprochenen alternativen Möglichkeiten zur Feststellung der

Identität und/oder zur Ausschaffung des Beurteilten denn genau liegen.

3.5 Die

Durchsetzungshaft ist immer noch als verhältnismässig einzustufen. Der

Beurteilte befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit gut 12 Monaten in ausländerrechtlich

motivierter Haft. Auch wenn damit schon zwei Drittel der maximal zulässigen

Haftdauer von 18 Monaten (Art. 79 AIG) abgelaufen sind, ist die

erstandene Haft noch weit von der gesetzlichen Höchstdauer entfernt, woran sich

auch nichts ändert, wenn man hierbei noch die Verlängerung der

Durchsetzungshaft um zwei Monate miteinbezieht. Zwar ist zum gegenwärtigen

Zeitpunkt nicht bekannt, wann eine Delegation aus dem Irak das nächste Mal in

die Schweiz einreisen wird, um ihre Staatsangehörigen zu identifizieren. Damit

kann auch nicht näher bestimmt werden, innerhalb welchen Zeitraums eine

Rückführung des Beurteilten in seine Heimat bewerkstelligt werden könnte,

selbst wenn er seine wahre Identität preisgeben würde. Immerhin kann aber

darauf verwiesen werden, dass die Ausschaffung des Beurteilten, würde er einen

Pass vorlegen, innert vergleichsweise kurzer Zeit organisiert werden können,

ohne dass er der irakischen Identifizierungsdelegation vorgeführt werden

müsste. Bei der Verlängerung der Durchsetzungshaft gilt es im Übrigen zu

berücksichtigen, dass ein hohes öffentliches Interesse an der Ausschaffung des

Beurteilten besteht, der wegen wiederholter Straffälligkeit (mehrere Verurteilungen

wegen Gewaltdelikten und sexuellen Handlungen mit Kindern) für acht Jahre des

Landes verwiesen worden ist. Mit der Durchsetzungshaft wird der Vollzug dieser

Landesverweisung sichergestellt. Bei einer Freilassung bestünde eine erhebliche

Gefahr, dass der Beurteilte untertauchen würde, um sich der drohenden

Ausschaffung zu entziehen. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen,

milderen Mittel wie etwa eine regelmässige Meldepflicht oder die Hinterlegung

einer Kaution, den Beurteilten, welcher notabene mittellos ist, zur Beschaffung

von Reisepapieren und zur Ausreise in den Irak bewegen könnte, umso mehr als er

in der Vergangenheit wiederholt bekundet hat, unter keinen Umständen in seine

Heimat zurückkehren zu wollen. Insgesamt erweist die Verlängerung der

Durchsetzungshaft um zwei Monate als recht- und verhältnismässig.

4.

Für

das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Der

Beurteilte hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht, was ihm bereits

bewilligt wurde (Verfügung vom 25. April 2023). Bei einem

ausgewiesenen Aufwand des Rechtsbeistands von insgesamt 4 ½ Stunden à CHF

200.– ergibt sich eine Entschädigung des unentgeltlichen Beistands von CH 900.–

zuzüglich ausgewiesener Auslagen und MWST.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft

über A____ ist bis zum 27. Juni 2023 rechtmässig und wird bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Rechtsbeistand von A____, [...], wird

ein Honorar von CHF 902.60 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 69.50, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

A____

-

[...]

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.