Durchsetzungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für

Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2023.29

URTEIL

vom 22.

Juni 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. […],

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch […]

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 19. Juni 2023

betreffend Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der mehrfach

vorwiegend wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR

812.121) vorbestrafte A____ wurde mit Strafurteil des Dreiergerichts des

Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 25. September 2020 der versuchten

vorsätzlichen Tötung, des Raufhandels sowie der Übertretung des BetmG schuldig

erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren sowie zu einer Busse von

CHF 300.– verurteilt. Ausserdem wurde er für 10 Jahre des Landes verwiesen und

der Landesverweis ins Schengener Informationssystem eingetragen.

Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 17. November 2020 wurde die Beschwerde von A____ gegen den negativen

Asylentscheid (des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 27. August 2020

abgewiesen. Mit dem angefochtenen Entscheid des SEM war festgestellt worden,

dass A____ die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, sein Asylgesuch (Mehrfachgesuch)

abgewiesen und er aus der Schweiz weggewiesen werde. Er sei verpflichtet, das

Staatsgebiet der Schweiz und des Schengenraums bis zum 26. Oktober 2020 zu

verlassen. Der Kanton Basel-Stadt wurde mit dem Vollzug dieser Wegweisung

beauftragt.

A____ wurde per

20. Juni 2023 aus dem Strafvollzug zu Handen des Migrationsamts entlassen.

Dieses hat über A____ Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monats bis zum 20.

Juli 2023 verfügt.

Die

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen hat A____ eine Rechtsbeiständin zur Seite

gestellt und den zuständigen Sachbearbeiter des Migrationsamts zur Verhandlung

geladen. A____ ist an der heutigen Verhandlung zur Sache befragt worden.

Seitens des Gerichts wurden auch dem Vertreter des Migrationsamts Fragen

gestellt. Das Migrationsamt und die Rechtsbeiständin sind je zum Vortrag

gelangt. Die Rechtsbeiständin beantragt die Aufhebung der Verfügung des

Migrationsamts vom 21. Juni 2023 und die unverzügliche Entlassung von A____ aus

der Haft, unter o/e-Kostenfolge, wobei A____ die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren sei. Das Migrationsamt beantragt die Bestätigung der angeordneten

Durchsetzungshaft. Für sämtliche Dispositionen wird auf das Protokoll

verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben

sich, soweit für den Entscheid von Relevanz, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die erstmalige

Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine

richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.

78.

Abs. Abs. 4 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Diese Frist

ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.

2.1

Hat eine ausländische Person ihre

Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht

erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres

persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in

Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und

keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

2.2

A____

wurde direkt nach ausgestandenem Strafvollzug dem Migrationsamt überwiesen,

welches Durchsetzungshaft angeordnet hat. Es fand mithin keine Entlassung in

die Freiheit statt. Dies ist indessen auch nicht notwendig, da die

Landesverweisung gemäss Art. 66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zu

vollziehen ist, sobald die des Landes verwiesene Person aus dem Strafvollzug

entlassen wird. Da die Landesverweisung aufgrund fehlender Ausweispapiere des A____

nach seiner Entlassung aus der Strafhaft nicht geplant und durchgeführt werden

konnte, rechtfertigt sich die Anordnung von Durchsetzungshaft unmittelbar auf

die Strafhaft folgend, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind.

3.

3.1

Die

Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen

des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf

zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem

Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die

von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene

Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,

darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht,

Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von

Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der

Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur

Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die

Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle

Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen

des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung

sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes

Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger,

a.a.O., S. 205). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss «…jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die

Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen

das Übermassverbot verstösst» (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133

II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des

Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven

Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen

Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich

in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.

Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134

II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Bei

dieser Beurteilung ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung

allenfalls erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion

usw.) sowie dem Umfang der von den

Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu

berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die

Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht

nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können zudem seine familiären

Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters,

Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders schutzbedürftig"

gelten muss (vgl. BGE 134 II 201 E. 2.2.3 S. 205). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen

ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände

abzuschätzen; dabei kommt dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner

Kontakte mit dem Betroffenen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Ein

erklärtes konsequent unkooperatives

Verhalten bildet in diesem Rahmen nur einen - allenfalls aber gewichtigen -

Gesichtspunkt unter mehreren (BGE 134 II 201 E. 2.2.4; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97). Je länger die ausländerrechtlich motivierte

Festhaltung dauert und je weniger die Ausschaffung absehbar erscheint, desto

strengere Anforderungen sind an die fortbestehende Hängigkeit des

Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu stellen und

desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2.2.5 S. 206).

3.2

3.2.1

Bei

A____ handelt es sich mutmasslich um eine Person aus der ethnischen Gruppierung

der Roma entweder aus Südserbien oder dem Kosovo (Resultat Lingua-Gutachten s.

Schreiben SEM vom 6. Mai 2021). Das Migrationsamt und das SEM bemühen sich

dementsprechend seit dem Jahr 2021 intensiv um den Erhalt von Dokumenten oder

Ersatzreisepapieren bei den serbischen und kosovarischen Behörden. Auch wurde

versucht, weitere Informationen und/oder Dokumente von denjenigen

Schengenstaaten erhältlich zu machen, in denen sich A____ alleine oder mit

Teilen seiner Familie (Ehefrau und Kinder) in der Vergangenheit aufhielt (insbesondere

Belgien, Niederlande) oder in denen sich Familienmitglieder von A____

(möglicherweise) aufhalten oder aufhielten (insbesondere Deutschland und

Frankreich). Im Rahmen dieser Abklärungen stellte sich heraus, dass A____ den

niederländischen Behörden unter der Identität B____ bekannt ist. Es konnte die

Kopie einer bei den niederländischen Behörden eingereichten Geburtsurkunde

erhältlich gemacht werden, in welcher die Geburt von B____, geboren am [...],

verurkundet wurde (sofern die Urkunde echt ist, was sie gemäss Aussage von A____

an der Gerichtsverhandlung nicht sei [Protokoll S. 3]). Sodann konnte seitens

des Migrationsamts ermittelt werden, dass eine Tochter von A____ in Deutschland

lebt und dort mit dem Familiennamen C____ und dem Geburtsnamen D____

registriert ist (die Ehefrau von A____ sowie ein Sohn von A____ haben [...] C____

als Tochter bzw. Schwester anhand der vorhandenen Fotografie identifiziert, A____

bestätigt an der Gerichtsverhandlung ebenfalls, dass die auf den Unterlagen

abgebildete Person seine Tochter sei). Ein weiterer Alias-Namen dieser Tochter

ist gemäss den deutschen Akten der Nachname E____. Dieser Tochter wurde den

Nachforschungen des SEM nach von den kosovarischen Behörden gegenüber den

belgischen Behörden im November 2014 als aus dem Kosovo stammende Person

anerkannt (E-Mail Schreiben des Landrats des Main-Taunus-Kreis vom 9. März

2022). Anfragen des SEM um Identifizierung und Anerkennung von A____ als

Staatsangehöriger bei den serbischen und kosovarischen Behörden unter den Namen

A____ und B____ war indessen kein Erfolg beschieden (E-Mail Schreiben des SEM

vom 19. Januar 2022 und vom 9. Dezember 2020).

3.2.2

Dem

Ausgeführten nach ist es möglich, dass A____ die Behörden systematisch über

seine wahre Identität täuscht. Es kann mit anderen Worten nicht ausgeschlossen

werden, dass bislang einzig aufgrund von ihm bewusst gemachten Falschangaben,

eine Identifizierung seiner Person durch die in Frage kommenden Staaten nicht

möglich war. Diese Vermutung wurde im Asylentscheid des SEM vom 27.

August 2020 ausgesprochen und einlässlich begründet (S. 5 ff.).

Gleichzeitig wurde im genannten Entscheid des SEM aber nicht gänzlich

ausgeschlossen, dass es sich bei A____ tatsächlich um eine staatenlose Person

handelt. Dazu wurde zusammengefasst ausgeführt, es sei bekannt, dass Roma

aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in Serbien unterschiedlichen Schikanen

und Diskriminierungen ausgesetzt sein können. Die Lage der ethnischen

Minderheiten habe sich in Serbien im Zuge des demokratischen Wandels in den

letzten Jahren allerdings verbessert. Soweit A____ geltend mache, er habe sich

vor ungefähr 20 Jahren erfolglos bemüht, in Nis (Serbien) die serbische

Staatsangehörigkeit zu erhalten, sei auszuführen, dass die serbische Regierung

seither mehrere Gesetze erlassen oder angepasst habe, damit die systematischen

Gründe für die Staatenlosigkeit von Romas minimiert würden. Vor diesem

Hintergrund von rechtlichen und realen Verbesserungen der Situation von

staatenlosen Roma in Serbien, könne von A____ durchaus verlangt werden, dass er

nach 20 Jahren erneut versuche, seine Situation in Serbien – allenfalls mit

Hilfe von nichtstaatlichen Organisationen oder dem staatlichen Amt für

Wohlfahrt – vor Ort zu legalisieren (S. 7 f.).

3.2.3

Diesen

Angaben des SEM zur Situation von staatenlosen Roma in Serbien kann entnommen

werden, dass der Prozess des Erhalts von Papieren nicht einfach ist,

schliesslich weist das SEM selber darauf hin, dass diesfalls die Hilfe von

Nichtregierungsorganisationen (NGO) oder dem staatlichen Amt für Wohlfahrt

notwendig sein könnte. Den Akten ist aber nicht zu entnehmen, dass seitens des

SEM in den rund 2 ½ Jahren, die seit der Abweisung des Asylantrags von A____

bzw. dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.

November 2020 vergangen sind, konkrete Schritte unternommen wurden, um den

Prozess einer Beendigung der möglichen Staatenlosigkeit in Sinne der Anregungen

im Asylentscheid des SEM vom 27. August 2020 anzugehen. Jedenfalls ist nicht

nachvollziehbar, ob überhaupt geklärt wurde, ob ein solcher Prozess aus der

Schweiz aus überhaupt angegangen werden könnte, schliesslich wird im Entscheid

selbst ausgeführt, solches müsse vor Ort angegangen werden. Der

Vertreter des Migrationsamts konnte an der Gerichtsverhandlung denn auch die

Frage nicht beantworten, welche Möglichkeiten bestünden, einen solchen Prozess

von der Schweiz aus anzustossen. Dazu müsse eine Anfrage an das SEM erfolgen

(Protokoll S. 6). Direkt angesprochen wurde die mögliche Staatenlosigkeit des A____

(sowie seiner Ehefrau und der Kinder) im E-Mail Schreiben des SEM vom 13.

Oktober 2021 an die serbische Botschaft in Bern, in welchem ausgeführt wurde:

«Wir haben Schwierigkeiten, eine Familie mit Roma-Ethnie zu identifizieren, die

vermutlich aus Südserbien stammt. Bevor sie in die Schweiz kamen, reisten sie

durch Europa und scheinen nicht in den serbischen Zivilregistern eingetragen zu

sein. Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit diese Familie die

serbische Staatsangehörigkeit erwerben kann? Können Sie uns mitteilen, welche

Massnahmen die Betroffenen ergreifen können […]». In seinem Antwortschreiben

vom selben Tag führt der Konsul der serbischen Botschaft aus, es seien

Informationen über die Eltern und die Geburtsorte notwendig, damit eine

präzisere Antwort möglich sei. Soweit die Betroffenen in Serbien geboren seien

und die Eltern ebenfalls Serben seien, bestünde noch eine Chance. Es würde

helfen, deren Namen und Geburtsdaten zu kennen, so dass Abklärungen in den

Zivilregistern getätigt werden könnten. Soweit diese Angaben bekannt waren,

wurden sie den getätigten Anfragen bei den serbischen und kosovarischen

Behörden beigelegt (s. oben Ziff. 3.2.1), was aber nicht zu einer Anerkennung des

A____ als Staatangehöriger einer dieser Staaten geführt hat. Es ist aus den

Akten nicht ersichtlich, dass seitens des SEM konkret weiter geforscht worden wäre,

was nach diesen negativen Entscheiden noch unternommen werden kann. Daraus ist

zu folgern, dass selbst das SEM aktuell nicht weiss, welche konkreten Schritte

in dieser Situation noch in Frage kommen. Unter diesen Umständen kann auch von A____

nicht verlangt werden, dass er weiss, mit welchem Vorgehen er seine (mögliche)

Staatenlosigkeit von der Schweiz aus beenden kann. Da in der Zeit seiner strafrechtlichen

Dispositiv

Inhaftierung demnach über einen längeren Zeitraum seitens des SEM keine

konkreten Schritte eingeleitet wurden, um Herauszufinden, was in dieser

Situation noch getan werden kann (z. B. Kontaktaufnahme mit lokalen NGO mit

entsprechendem Spezialwissen oder mit dem serbischen Amt für Wohlfahrt), kann A____

auch nicht allein gestützt auf den Verdacht, dass er möglicherweise seine wahre

Identität verschleiert und die Rückführungsproblematik nicht auf einer

tatsächlichen Staatenlosigkeit beruht, in Durchsetzungshaft genommen werden. Es

ist aufgrund von dieser Situation nämlich auch nicht erwiesen, dass er sich

tatsächlich einem Prozess der Beendigung seiner Staatenlosigkeit widersetzen

bzw. daran nicht mitwirken oder diesen mit (weiteren) Falschangaben sabotieren

würde. Die Voraussetzung der Durchsetzungshaft, wonach es der Ausländer

tatsächlich in der Hand haben muss, durch sein Mitwirken den Vollzug seiner

Wegweisung zu ermöglichen, ist folglich nicht gegeben, weshalb die

Durchsetzungshaft nicht zulässig und A____ aus der Haft zu entlassen ist.

3.3 Damit

erübrigen sich Ausführungen dazu, ob anstelle von Durchsetzungshaft nicht

ohnehin Ausschaffungshaft hätte angeordnet werden müssen, da die Behörden

eventuell noch nicht alle Mittel ausgeschöpft haben, um die Identität von A____

festzustellen (etwa die Anfragen bei den Botschaften, ob er unter dem Namen C____D____

oder E____ bekannt sei).

4.

Für

das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Das

nachfolgende Dispositiv wird diesbezüglich gegenüber dem den Parteien bereits

ausgehändigten Entscheiddispositiv ohne Entscheidbegründung ergänzt. A____

wurde die unentgeltliche Rechtspflege bereits mündlich bei der Mandatierung

seiner Rechtsanwältin zugesichert. Diese hat dazu ihre Honorarnote eingereicht,

welche nicht zu beanstanden ist. Es wird ihr das geltend gemachte Honorar

(zuzüglich Auslagen und MWST) sowie eine Entschädigung für den Zeitaufwand für

die Gerichtsverhandlung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Für die

Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt die

Einzelrichterin:

://: In Aufhebung der Verfügung des

Migrationsamts vom 19. Juni 2023 ist A____ unverzüglich aus der Haft zu

entlassen.

Für das Verfahren werden keine Kosten

erhoben.

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin, […],

werden für ihre Bemühungen ein Honorar von CHF 1'200.– und ein Auslagenersatz

von CHF 10.–, zuzüglich 7.7 % MWST von CHF 93.15, aus der Gerichtskasse

bezahlt.

Mitteilung an:

-

A____

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.