Verlängerung der Durchsetzungshaft (BGer 2C_219/2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2023.9

URTEIL

vom 8.

März 2023

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...], von Irak,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,

4057 Basel

vertreten durch [...]

Gegenstand

Verfügung

des

Migrationsamtes vom 21. Februar 2023

betreffend Verlängerung der

Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der irakische

Staatsangehörige A____, geb. [...], befindet sich seit dem

11. April 2022 in Ausschaffungshaft, nachdem er nach vollständiger

Verbüssung einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten aufgrund seiner

Landesverweisung von 8 Jahren zu Handen des Migrationsamtes Basel-Stadt

entlassen worden war. Nachdem die Ausschaffungshaft wiederholt verlängert

worden war – zuletzt bis zum 9. Februar 2023 (bestätigt mit Urteil

des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [nachfolgend:

Haftrichter]) –, ordnete das Migrationsamt mit Verfügung vom

27. Januar 2023 Durchsetzungshaft bis zum 9. März 2023 an.

Der Haftrichter bestätigte die Durchsetzungshaft mit Urteil vom

2. Februar 2023 bis zum 27. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5).

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt die

Durchsetzungshaft mit Verfügung vom 21. Februar 2023 um zwei Monate

bis zum 27. April 2023. Mit Verfügung vom 23. Februar 2023

erteilte der Haftrichter seine Zustimmung zur Haftverlängerung. Mit der

Bestätigung der Eröffnung dieser Verfügung durch das Migrationsamt ersuchte A____

am 24. Februar 2023 um Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen

einer mündlichen Verhandlung und um unentgeltliche Verbeiständung. Am

28. Februar 2023 teilte der Rechtsvertreter von A____ auf

elektronischem Weg mit, dass er A____ an der mündlichen Verhandlung nicht

vertreten werde. Dies sei aber keine Mandatsniederlegung. Mit

verfahrensleitender Verfügung vom gleichen Tag wurde die mündliche Verhandlung

auf den 7. März 2023 angesetzt. Aufgrund Ausfalls des mit der Sache

befassten Haftrichters wurde der Fall einer anderen Haftrichterin zugeteilt und

die Verhandlung auf den 8. März 2023 verschoben.

Am

3. März 2023 ging seitens des Bundesgericht die Anzeige ein, dass A____

am 28. Februar 2023 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gegen das die erstmalige Anordnung von Durchsetzungshaft

bestätigende Urteil vom 2. Februar 2023 (VGE AUS.2023.5) erhoben habe.

Darin beantragt A____ im Wesentlichen, dass das Urteil des Haftrichters vom

2. Februar 2023 und in der Folge die Verfügung vom 23. Februar

2023 aufzuheben seien und er aus der Haft zu entlassen sei.

Am

7. März 2023 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers

und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts eine

mündliche Verhandlung zur Überprüfung der Verlängerung der Durchsetzungshaft stattgefunden.

Dabei ist A____ befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. A____

beantragt sinngemäss aus der Haft entlassen zu werden. Der Vertreter des

Migrationsamts beantragt die Bestätigung der Haftanordnung. Dieses Urteil wurde

dem Beurteilten am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,

SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der

kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die

vorliegend bis zum 27. Februar 2023 angeordnete Durchsetzungshaft wurde am

21.

Februar 2023 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum

27.

April 2023 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit

Verfügung vom 23. Februar 2023 zugestimmt. A____ hat am

24.

Februar 2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung

beantragt. Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer

mündlichen Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78

Abs. 4 Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Zuständig

zur Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am

Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

1.2

A____

hat um unentgeltliche Verbeiständung für die beantragte mündliche Verhandlung

ersucht. Sein Rechtsvertreter hat in der Folge am 28. Februar 2023 mitgeteilt,

dass er A____ an der heutigen Verhandlung nicht vertreten werde. Eine

Notwendigkeit der Anwesenheit des Rechtsvertreters ist nicht ersichtlich, da

davon ausgegangen werden kann, dass er mit der Beschwerde gegen die erstmalige

Anordnung der Durchsetzungshaft seine Argumente erschöpfend vorgebracht hat.

Die Beschwerde ist dem Gericht bekannt, weshalb die dort vorgebrachte

Argumentation in den vorliegenden Entscheid einfliessen kann. Dem

Rechtsvertreter wird ein Exemplar des vorliegenden Urteils zugestellt.

2.

2.1

Hat eine ausländische Person ihre

Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht

erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die

rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres

persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in

Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder

keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78

Abs. 1 AuG).

2.2

Auf

die Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wurde in VGE AUS.2023.5

vom 2. Februar 2023 E. 3. ausführlich eingegangen; darauf wird grundsätzlich

verwiesen, zumal sich daran seither nichts Wesentliches geändert hat. Soweit A____

zwischenzeitlich beim Bundesgericht Beschwerde gegen die Anordnung von

Durchsetzungshaft erhoben und hierbei insbesondere mit Bezug auf die

Landesverweisung das Fehlen einer förmlichen Ausreisefrist rügt, ist einzig

darauf hinzuweisen, dass es weder nach der Lehre noch der Rechtsprechung

notwendig ist, im Falle des Bestehens von Untertauchensgefahr und bei einer von

der des Landes verwiesenen Person ausgehenden Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung eine Frist zur freiwilligen Ausreise zu setzen. Die

Subsidiarität der Ausschaffung gegenüber der freiwilligen Ausreise ist in

solchen Fällen ungeeignet. Es rechtfertigt sich vom Prinzip des Vorgehens der

freiwilligen Ausreise abzuweichen, wenn die Entfernung der betroffenen Person

andernfalls nicht sichergestellt werden kann (Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Errass,

Migrationsrecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2021, S. 201 f.). Dies

muss auch gelten, wenn eine Ausschaffungshaft in Durchsetzungshaft umgewandelt

wird. Dass A____ unverzüglich nach Ende des strafrechtlichen Freiheitsentzugs

die Schweiz wird verlassen müssen, wurde ihm sodann bereits im November 2021 in

einem Gespräch im Gefängnis durch das Migrationsamt mitgeteilt. Allerdings

ergibt sich dies bereits aus Art. 66c Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0)

und dürfte dem auch im Strafprozess anwaltlich vertretenen A____ ohnehin

bereits bekannt gewesen sein.

3.

Weiter lässt A____

im Rahmen seiner Beschwerde ans Bundesgericht vom 28. Februar 2023 geltend machen, der Vollzug der Landesverweisung

hätte ihm mit einer anfechtbaren Vollstreckungsverfügung bekannt gemacht werden

müssen, damit im Rahmen eines weiteren Rechtsmittelverfahrens ein Aufschub

gemäss Art. 66d StGB verlangt werden könne. Zwar wird in der Literatur die

Ansicht vertreten, eine solche Vollstreckungsverfügung sei (im Falle einer

nicht freiwilligen Ausreise) zu erlassen (s. etwa: De Weck, in: Spescha et al. [Hrsg.] Kommentar

Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 66d StGB N 8; Zurbrügg/Hruschka, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 66c N 8 ff.; s. auch S. Botschaft

zur Änderung des StGB und MStG vom 26. Juni 2013, in: BBl 2013 5975, S. 6010 f.

), ohne allerdings im Einzelnen dazulegen, unter welchen spezifischen Umständen

sich deren (schriftlicher) Erlass zwingend aufdrängen würde. Vorliegend haben

sich bereits sämtliche Instanzen im Strafverfahren zur individuellen Gefährdung

von A____ in seinem Herkunftsland geäussert und eine solche verneint. Dies

geschah letztmals im Bundesgerichtsentscheid in der Strafsache vom

17.

September 2021 (6B_551/2021 E. 3.4) und damit nur rund ein halbes Jahr

vor der Entlassung von A____ aus dem Freiheitsentzug und seiner anvisierten

Ausschaffung in seine Heimat. Im Übrigen wurde die Zumutbarkeit des Vollzugs

der Landesverweisung im Haftverfahren laufend überprüft und das

Staatssekretariat für Migration (SEM) aufgefordert, die Situation aktuell zu

beurteilen. Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen den Vollzug der Landesverweisung

sprechen. Zudem hat der bereits seit der ersten Verlängerung der Ausschaffungshaft

rechtlich vertretene A____ bislang nicht um einen Aufschub der Landesverweisung

und den Erlass einer Vollstreckungsverfügung ersucht, sondern macht dies erstmals

im Verfahren gegen die Durchsetzungshaft geltend. Gleichzeitig bringt er keine (neuen)

Argumente vor, die für einen solchen Aufschub sprechen. Das Vorgehen grenzt

damit an Rechtsmissbräuchlichkeit und dient wohl einzig dem Zweck der

Verzögerung des Vollzugs seiner Landesverweisung.

4.

4.1

Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG jeweils um zwei

Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit

ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79:

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie

die Durchsetzungs-haft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer

von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens

zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der

zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG).

Die

angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu

sein.

Laut BGer

2C_1038/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3 muss die Durchsetzungshaft wie jedes

staatliche Handeln verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer von 18

Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die

ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1, 134 I 92 E.

2.3.1

f. und 133 II 97 E. 2.2). Neben dem Verhalten der betroffenen Person

bildet ihr erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur

einen - allenfalls aber gewichtigen - Gesichtspunkt unter anderen. Von

Bedeutung können auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass

sie wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als

"besonders schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2

und 134 I 92 E. 2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit muss dem

Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden

objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie dem Umfang der

von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen und

berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat,

die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht

nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Das mutmassliche künftige

Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände

abzuschätzen; dabei steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit seiner

Kontakte mit der betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 135 II 105 E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4 und 134 I 92 E. 2.3.2; Hugi Yar, Zwangsmassnahme im

Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage,

Basel 2022, Rz 12.132 ff.).

4.2

A____

ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und an der Feststellung

seiner Identität mitzuwirken, nachdem die irakische Identifizierungsdelegation

Ende November 2022 die angegebenen Personalien anlässlich seiner Befragung

nicht hat verifizieren können. A____ hat zwar im Nachgang zur letzten Verhandlung

seine beiden Mobiltelefone zur Verfügung gestellt, damit das Migrationsamt sie

auf sachdienliche Hinweise zu seiner Identität überprüfen konnte. Allerdings ergab

die Durchsuchung der Mobiltelefone am 8. Februar 2023 keinerlei verwertbaren

Hinweise auf seine Identität, wie der Vertreter des Migrationsamts heute

ausgeführt hat. Sämtliche Dateien würden ohnehin erst ab ca. dem Jahr 2016

datieren. Es sprechen nach wie vor erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die

Angaben des Beurteilten zu seinen Personalien nicht der Wahrheit entsprechen.

Insbesondere ist es, wie entsprechende Erkundigungen des Migrationsamts im

Vorfeld der Anordnung der bestehenden Durchsetzungshaft ergaben, den deutschen

Behörden nicht gelungen, eine Person mit dem Namen A____ mit Geburtstag am

1.

Januar 1985 in ihren Registern zu ermitteln, obschon der

Beurteilte nach früheren eigenen Angaben sich im Zeitraum zwischen 2002

und 2006 in Deutschland aufgehalten und dort unter diesem Namen ein

Asylverfahren durchlaufen hatte. Ebenso wenig konnten die deutschen Behörden

jüngst unter dem Namen B____ – auf dessen Namen 2009 eine irakische

Identitätskarte im Besitz des Beurteilten gefunden worden war – einen Treffer

in ihren Registern erzielen. Es besteht daher begründeter Verdacht, dass der

Beurteilte beharrlich seine wahre Identität verschweigt. Auch wenn er bislang sich

unbeirrt geweigert hat, seine wahre Identität offenzulegen bzw. in seine Heimat

zurückzukehren, so erscheint die Fortsetzung der Durchsetzungshaft immer noch mit

einer minimalen Wahrscheinlichkeit geeignet, beim Beurteilten ein Umdenken zu

bewirken und ihn zur Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität zu

bewegen. Wie bereits im letzten Haftentscheid (E. 3.3) ausgeführt, sind

die irakischen Behörden bereit, ihren Staatsangehörigen – A____ wurde bereits

als irakischer Staatsangehöriger anerkannt, einzig seine Identität ist

ungeklärt – die notwendigen Reisepapiere für eine Rückkehr in die Heimat

auszustellen, auch wenn sie nicht über Identitätsdokumente verfügen. Der

Dispositiv

Beurteilte hat es demnach selber in der Hand, zu kooperieren und damit im

Ergebnis seiner Ausreisepflicht nachzukommen. Eine Rückschaffung erscheint

rechtlich und tatsächlich derzeit immer noch möglich. Das Migrationsamt wird –

auch wenn es inzwischen alle zumutbaren Möglichkeiten zur Abklärung der

Identität des Beurteilten ausgeschöpft hat (vgl. VGE AUS.2023.5 vom

2. Februar 2023 E. 3.2) – in Zusammenarbeit mit den zuständigen

Behörden prüfen müssen, ob trotz ungeklärter Identität nicht alternative

Möglichkeiten zur Rückschaffung des Beurteilten in den Irak bestehen. Wie das SEM

mit E-Mail-Schreiben vom 25. Januar 2023 ausgeführt hat, würden weitere

Optionen geprüft, die aber noch nicht spruchreif seien. Die Verlängerung der

Durchsetzungshaft ist im Übrigen auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig.

Der Beurteilte befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit knapp 11 Monaten in

ausländerrechtlich motivierter Haft, womit die bislang erstandene Haft (noch)

keine zwei Drittel der maximal zulässigen Haftdauer von 18 Monaten

(Art. 79 AIG) beträgt. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass ein

hohes öffentliches Interesse an der Ausschaffung des Beurteilten besteht, der

wegen wiederholter Straffälligkeit (mehrere Verurteilungen wegen Gewaltdelikten

und sexuellen Handlungen mit Kindern) für acht Jahre des Landes verwiesen

worden ist. Mit der Durchsetzungshaft wird der Vollzug dieser Landesverweisung

sichergestellt. Bei einer Freilassung bestünde eine erhebliche Gefahr, dass der

Beurteilte untertauchen würde, um sich der drohenden Ausschaffung zu entziehen.

Insgesamt erweist die Verlängerung der Durchsetzungshaft um zwei Monate als

recht- und verhältnismässig.

5.

Nicht richtig

sind sodann die Ausführungen in der Beschwerde an das Bundesgericht (Ziff. 27

ff.), A____ könnte unter der Identität B____ umgehend ausgeschafft werden,

weshalb das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei und auch die Subsidiarität

der Durchsetzungshaft gegenüber der Ausschaffungshaft unterlaufen werde. Der

irakischen Delegation wurden seitens des SEM die bei A____ aufgefundenen

Reisedokumente lautend auf den Namen B____ unterbreitet. A____ selber lässt in

der Beschwerde dazu ausführen, die irakische Delegation habe ihm dieses

Dokument gezeigt, es handle sich aber nicht um ihn bzw. seine Papiere

(Beschwerde Ziff. 12). A____ argumentiert folglich diesbezüglich klar

widersprüchlich.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichterin:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft über

A____ ist bis zum 27. April 2023 rechtmässig und wird bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

A____

-

[...]

-

Migrationsamt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.

Der inhaftierte

Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch

einreichen beim Verwaltungsgericht

Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil

wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich

ausgehändigt.