Durchsetzungshaft (Art. 78 AIG)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2024.61

URTEIL

vom 31.

Oktober 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb. [...] 2001,

zur Zeit im Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat

[...]

Gegenstand

Verfügung

des Migrationsamtes

vom 29. Oktober 2024

betreffend Durchsetzungshaft

(Art. 78 AIG)

Sachverhalt

Sachverhalt

Der (nach seinen

Angaben) algerische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...] 2001,

reiste am 21. November 2019 in die Schweiz ein und stellte

gleichentags ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte

dieses Gesuch mit Entscheid vom 22. Januar 2020 ab und wies ihn mit

einer Ausreisefrist am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist von

7 Arbeitstagen aus der Schweiz weg. Ablehnung und Wegweisung wurden am

3. Februar 2020 rechtskräftig. Am 7. April 2020 wurde der

Kanton Basel-Stadt mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Unmittelbar nach

Abschluss des Asylverfahrens wurden, nachdem der Beurteilte ohne einschlägige

Papiere eingereist war, seitens der Schweizer Behörden

Identifizierungsabklärungen aufgenommen, namentlich bei den algerischen,

tunesischen und marokkanischen Behörden. Diese Bemühungen blieben jedoch erfolglos.

Nachdem der Beurteilte wiederholt, aber vergeblich aufgefordert worden war, bei

seiner Identifizierung und der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, wurde

er am 13. August 2024 von der Kantonspolizei Basel-Stadt im Auftrag

des Migrationsamts anlässlich einer Vorsprache festgenommen. Das Migrationsamt

ordnete tags darauf eine Durchsetzungshaft bis zum 12. September 2024 an,

welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend:

Haftrichter) mit Urteil vom 16. August 2024 bestätigte. Mit Verfügung

vom 2. September 2024 verlängerte das Migrationsamt die

Durchsetzungshaft um zwei Monate bis zum 12. November 2024. Dieser

Haftverlängerung stimmte der Haftrichter mit Verfügung vom

9. September 2024 zu. Der Beurteilte verlangte in der Folge die

richterliche Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer mündlichen

Verhandlung. Aufgrund eines gerichtsinternen Säumnisses unterblieb die

rechtzeitige Ansetzung einer Verhandlung, weshalb der Haftrichter am

26. September 2024 die Entlassung des Beurteilten aus der Haft

anordnete.

Am

28. Oktober 2024 wurde der Beurteilte von der Kantonspolizei

Basel-Stadt im Auftrag des Migrationsamts erneut festgenommen. Das

Migrationsamt hat ihn nach Befragung und Gewährung des rechtlichen Gehörs am

29. Oktober 2024 in Durchsetzungshaft bis zum

27. November 2024 gesetzt. Am 31. Oktober 2024 hat vor dem

Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen

Mitarbeiters des Migrationsamts eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei

sind der Beurteilte und der Vertreter des Migrationsamts befragt worden. Der

Rechtsvertreter des Beurteilten wie auch der Vertreter des Migrationsamts sind

zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Das vorliegende

Urteil (einschliesslich Rechtsmittelbelehrung) ist dem Beurteilten anlässlich

der Verhandlung erläutert und ihm (und dem Migrationsamt) überdies schriftlich

ausgehändigt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die erstmalige

Anordnung der Durchsetzungshaft ist spätestens nach 96 Stunden durch eine

richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art.

78.

Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG, SR 142.20]). Diese

Frist ist mit der heutigen gerichtlichen Verhandlung eingehalten.

2.

2.1

Der

Beurteilte lässt vorab geltend machen, dass gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung zur Ausschaffungshaft (Art. 76 AIG) eine erneute

Inhaftierung der ausländischen Person nach vorangegangener Freilassung nur

zulässig sei, wenn sich die massgeblichen Umstände seit der Haftentlassung

geändert hätten. Diese Rechtsprechung müsse auch auf die Durchsetzungshaft

angewendet werden. In seinem Fall habe sich seit der Haftentlassung nichts

Wesentliches verändert. Die erneute Inhaftierung sei demzufolge unzulässig.

2.2

Das

Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Ausschaffungshaft in BGE 140 II 1

E. 5.2 festgehalten, dass eine neue Inhaftierung nach einer

Haftentlassung, ohne dass die betroffene Person zwischenzeitlich das Land

verlassen hätte, nur zulässig ist, wenn neue Umstände vorliegen, die dafürsprechen,

dass der Vollzug der Ausschaffung gestützt auf diese nunmehr absehbar

erscheint. Zu denken ist dabei etwa an die Verwirklichung von neuen Haftgründen

oder der Wegfall der bisherigen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (so auch

BGE 143 II 113 E. 3.2). Diese Rechtsprechung lässt sich

entgegen der Auffassung des Beurteilten nicht auf die Durchsetzungshaft

übertragen. Die Analogie scheitert schon am unterschiedlichen Zweck der beiden

Haftarten. Während die Ausschaffungshaft den Vollzug einer Wegweisung oder

Landesverweisung sicherstellen will (Art. 76 Abs. 1 AIG), soll

die Durchsetzungshaft den Ausländer zur freiwilligen Ausreise, mithin einer

Änderung seiner Verweigerungshaltung, bewegen (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Während es bei der Ausschaffungshaft eine massgebliche Veränderung der Umstände

für eine erneute Inhaftierung braucht, kann bei der Durchsetzungshaft die

unveränderte Position des Ausländers dazu führen, dass er erneut in Haft

genommen wird. Da die Durchsetzungshaft als Beugehaft an einen Dauersachverhalt

anknüpft – die fortgesetzte Weigerung, freiwillig auszureisen bzw. mit den Behörden

bei der Organisation der Rückkehr mitzuwirken –, wird es in der Literatur als

zulässig beurteilt, die betreffende Person in gebührendem Abstand erneut in

Haft zu setzen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind und die

maximale Haftdauer nicht ausgeschöpft ist (Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 88; Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,

Zürich/St. Gallen 2022, Rz 110; Sert,

in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Ausländer- und Integrationsgesetz,

2.

Auflage, Bern 2024, Art. 78 N 21). Das Bundesgericht hat

es in seinem Urteil BGer 2C/441/2011 vom 15. Juni 2011 entsprechend nicht

beanstandet, dass der Ausländer bereits gut drei Wochen nach seiner

Haftentlassung aus formellen Gründen wieder in Durchsetzungshaft genommen

worden war. Im vorliegenden Fall wurde der Beurteilte am

26.

September 2024 vom Haftrichter aus der Durchsetzungshaft

entlassen. Die Haftaufhebung erfolgte nicht, weil der Beurteilte in der

Zwischenzeit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen wäre (vgl. Art. 78

Abs. 6 lit. a AIG), sondern aus formellen Gründen (vgl. AGE

AUS.2024.47). Der Beurteilte wurde am 22. Oktober 2024 explizit

aufgefordert, an seiner nächsten Vorsprache am 28. Okto-ber 2024 dem

Migrationsamt in Befolgung seiner Mitwirkungspflicht Dokumente vorzulegen, die

seine Identität bestätigen würden. In seiner Befragung vom 29. Oktober 2024

antwortete er auf die Frage, was er zwischenzeitlich für die Papierbeschaffung

unternommen habe: «Ich war darauf nicht konzentriert.» und gab des weiteren an,

nicht in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Angesichts seiner

fortgesetzten Weigerung ist es nicht zu beanstanden, dass das Migrationsamt den

Beurteilten am 29. Oktober 2024 erneut in Durchsetzungshaft genommen

hat.

3.

3.1

Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz

innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige

Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen

werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der

Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder keine andere, mildere Massnahme zum

Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Die

Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- oder Wegweisung wegen

des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf

zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem

Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die

von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene

Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung,

darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Baumann/Göksu, a.a.O., Rz 103; Businger, a.a.O., S. 199). Die Anordnung von

Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der

Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur

Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die

Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle

Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- oder Wegweisung auch gegen den Willen

des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung

sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes

Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Baumann/Göksu,

a.a.O., Rz 104; Businger,

a.a.O., S. 205).

3.2

Der

Beurteilte wurde mit dem abschlägigen Asylentscheid des SEM vom

22.

Januar 2020 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Seither

bemühen sich die schweizerischen Behörden darum, die Identität des Beurteilten,

der sich als algerischer Staatsangehöriger ausgibt, durch die zuständigen

Behörden Algeriens bestätigen zu lassen. Diese Abklärungen verliefen bislang

indessen allesamt im Sande. Am 19. Februar 2020 stellte das SEM beim

algerischen Generalkonsulat ein erstes Identifikationsgesuch. Ein Jahr darauf,

am 24. Februar 2021, teilte das SEM mit, dass der Beurteilte bis

anhin nicht habe identifiziert werden können. Es würden «neue Elemente»

benötigt, damit die Identifikationsabklärungen durch die zuständigen Behörden

wieder aufgenommen werden könnten. Es würden mithin weitere Angaben zu seiner

Identität und falls möglich eine Freiwilligenerklärung des Beurteilten

benötigt. Am 25. August 2021 stellte das SEM bei den algerischen Behörden

ein weiteres Identifikationsgesuch, das ebenso ergebnislos verlief (Schreiben

des SEM vom 21. Januar 2022). Da das Identifikationsverfahren mit

Algerien in der Folge geändert wurde (Identifikation via Fingerabdrücke im

NIST-Format), stellte das SEM am 27. Juli 2023 einen dritten

Identifikationsantrag an die algerischen Behörden, welcher gemäss Auskunft SEM

am 20. August 2024 erneut abschlägig beantwortet worden ist. In

gleicher Weise wurden auch bei den zuständigen Behörden Tunesiens (Gesuch vom

14.

September 2021) und Marokkos (vgl. E-Mail des SEM vom

18.

August 2022) Identifikationsgesuche eingereicht, die nach

entsprechenden Angaben des SEM ebenso ohne positives Ergebnis blieben (E-Mails

SEM vom 5. Juli 2023 und 29. April 2024). Weitere Bemühungen der

schweizerischen Behörden zur Identitätsabklärung erscheinen infolgedessen

aussichtslos, solange der Beurteilte hierbei nicht mitwirkt. Der Beurteilte ist

seit seiner Wegweisung wiederkehrend, aber umsonst aufgefordert worden, nähere

Angaben zu seiner Identität zu machen und Identitätspapiere (oder Kopien davon)

beizubringen. Er hat in der Vergangenheit unmissverständlich und wiederholt zu

verstehen gegeben, trotz seiner gesetzlichen Mitwirkungspflichten nicht

kooperieren zu wollen. Er wurde deshalb am 14. August 2024 vom

Migrationsamt in Durchsetzungshaft genommen (dazu auch VGE AUS.2024.43 vom

16.

August 2024). Auch in Haft war der Beurteilte nicht zur

Mitwirkung bereit. Er hintertrieb gar die vom SEM in Auftrag gegebene

Sprachanalyse, indem er sich während des (telephonischen) LINGUA-Gesprächs vom

6.

September 2024 weigerte, in arabischem Dialekt zu sprechen, und sich

stattdessen weitgehend in rudimentärem Französisch und Hocharabisch ausdrückte.

Eine komplette sprachliche Analyse zu seiner Herkunft war demzufolge nicht

möglich (E-Mail SEM vom 9. Oktober 2024). Auch nachdem er wieder

freigekommen war und vom Migrationsamt aufgefordert worden war, seinen

Mitwirkungspflichten nachzukommen, gab er in den Befragungen vom 22. und

29.

Oktober 2024 unmissverständlich zu verstehen, nicht in seine

Heimat zurückkehren zu wollen. Auch heute ist der Beurteilte nicht von seiner

Weigerung abgerückt (Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). Die mit dem

Vollzug der Wegweisung betrauten Behörden sehen keine weiteren Möglichkeiten,

seine (wahre) Identität zu ermitteln, solange er hierbei nicht mithilft (vgl. Verhandlungsprotokoll,

S. 3). Seine Ausschaffung scheitert letztlich – zumindest für den Moment –

einzig daran, dass der Beurteilte nicht bereit ist nähere Angaben zu seiner

(behaupteten) Identität zu machen bzw. zwecks Papierbeschaffung Kontakt mit

seiner Familie in der Heimat und/oder seinen heimatlichen Behörden aufzunehmen.

Möglicherweise verheimlicht der Beurteilte auch seine wahre Identität.

Jedenfalls ergeben sich aufgrund verschiedener Geburtsdaten in den Akten

entsprechende Zweifel an seinen Angaben (vgl. Asylentscheid SEM vom

22.

Januar 2020: Aliasidentität "geb. [...] 2004" und

Mitteilung des Centre de coopération policière Genève vom

18.

August 2020 betr. Registrierung des Beurteilten bei den

französischen Behörden: "[...]2003"). Da unter den geschilderten

Umständen die Anordnung einer Ausschaffungshaft nicht möglich ist, bleibt

einzig die Durchsetzungshaft, um den Beurteilten zur Mitwirkung bei der

Ermittlung bzw. Verifizierung seiner (angeblichen) Identität und der

Beschaffung von Reisepapieren zu bewegen. Daran ändert nichts, dass der

Beurteilte in seiner Befragung am 29. Oktober 2024 angegeben hat,

möglicherweise sei sein Grossvater väterlicherseits in Marokko geboren. Diese Angabe

ermöglicht den schweizerischen Behörden nicht, bei den marokkanischen oder den

algerischen Behörden neue Identifizierungsgesuche zu stellen. Seine Aussage zu

den verwandschaftlichen Verhältnisse ist viel zu vage. Wie den entsprechenden

Auskünften des SEM vom 30. Oktober 2024 zu entnehmen ist, braucht es für

weiterführende Anfragen sowohl bei den algerischen wie auch bei den

marokkanischen Behörden schriftliche Identitätsdokumente wie Pass oder

ID-Karte. Zum heutigen Zeitpunkt kann allein der Beurteilte dazu beitragen,

dass entsprechende Papiere beschafft werden können.

3.3

Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jeweils aufgrund der

Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)

geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 und 133 II 97

E. 2.2; Hugi Yar,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.132). Dabei ist

dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls

erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden

bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen,

wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu

beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 und 134 II 201 E. 2.2.2). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes

konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu

berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger

angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je

stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E.

2.3.2).

Die

vorliegend angeordnete Durchsetzungshaft erweist sich angesichts der

bestehenden Umstände als verhältnismässig. Der Beurteilte hat bislang

beharrlich die Mitwirkung an der Ermittlung bzw. Verifizierung seiner Identität

verweigert. Es ist ihm aber ohne Weiteres möglich und zumutbar, Kontakt

mit den heimatlichen Behörden zwecks Bestätigung seiner Identität und Erhalt

von Reisepapieren aufzunehmen. Ebenso ist es ihm möglich und zuzumuten, seine

Familie diesbezüglich zu kontaktieren. Seit viereinhalb Jahren weiss der

Beurteilte, dass er die Schweiz verlassen und in seine Heimat zurückkehren

muss. Seit viereinhalb Jahren hat er diesbezüglich nichts unternommen. Im

Gegenteil, er foutiert sich regelrecht um seine Ausreisepflicht und macht sich

über die schweizerischen Behörden lustig ("Ihr müsst zuerst herausfinden

woher ich stamme und dann werden wir sehen. Es ist wie ein Spiel, Sie müssen

herausfinden woher ich stamme, Algerien, Tunesien oder Marokko."

[Befragungsprotokoll vom 14. August 2024, S. 2]). Um seine

Identifizierung wieder aufnehmen und zwecks Ausschaffung Reisepapiere

beschaffen zu können, bleibt nur die Anordnung einer Durchsetzungshaft. Aus der

fortgesetzten Weigerung des Beurteilten kann nicht geschlossen werden, dass es

an einer minimalen Eignung dieser Massnahme fehlt. Es ist keineswegs

ausgeschlossen, dass der Beurteilte seine Position unter dem Eindruck des

Freiheitsentzugs überdenkt und mit den Behörden kooperiert (BGer 2C_629/2019

vom 19. Juli 2019 E. 3.3 und 2C_936/2010 vom 24. Dezember 2010

E. 2.2). Ein milderes Mittel als die Inhaftierung, namentlich die

Freilassung, kommt nicht in Frage, weil der Beurteilte die Freiheit nicht

genutzt hat, freiwillig auszureisen, obschon er hierzu genügend Zeit gehabt

hätte. Auch nachdem er infolge Haftentlassung zwischenzeitlich wieder auf

freiem Fuss gekommen war, zeigte der Beurteilte sich in keiner Weise

kooperativ, sondern setzte seine Weigerungshaltung unbeirrt fort. Der

Beurteilte hat es selber in der Hand, bei seiner Identifizierung und der

Beschaffung von Reisepapieren mitzuhelfen und damit seine Inhaftierung

abzukürzen. Abgesehen davon besteht insofern ein öffentliches

Interesse am Vollzug der Wegweisung, als der Beurteilte in der Vergangenheit

verschiedentlich strafrechtlich aufgefallen ist (vgl.

Behördenstrafregisterauszug vom 29. April 2024 mit fünf

Verurteilungen [Strafbefehle]) und damit auch eine Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung darstellt. Die Anordnung der Durchsetzung von einem

Monat erweist sich unter diesen Umständen in jeder Hinsicht als angemessen (zur

maximalen Haftdauer vgl. Art. 79 AIG).

3.4

Die

angeordnete Durchsetzungshaft bis zum 27. November 2024 erweist sich

nach dem Gesagten als recht- und verhältnismässig.

4.

Für

das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Dem

Beurteilten ist mit Verfügung vom 30. Oktober 2024 die unentgeltliche

Verbeiständung mit Advokat [...] bewilligt worden. Bei einem ausgewiesenen

Aufwand von 7,42 Stunden (Zuschlag von 30 Minuten für längere Verhandlung

und Nachbesprechung) à CHF 200.– ergibt sich eine Entschädigung des

unentgeltlichen Beistands von CHF 1‘486.– (einschliesslich Auslagen),

zuzüglich MWST.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die über A____ angeordnete

Durchsetzungshaft wird bestätigt bis zum 27. November 2024, 14:00 Uhr.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,

Advokat [...], wird ein Honorar von CHF 1'486.– (einschliesslich

Auslagen), zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 120.35, aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

A____

-

[...], Advokat

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu

versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.