Verlängerung der Durchsetzungshaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

AUS.2024.71

URTEIL

vom 3.

Dezember 2024

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons

Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001

Basel

gegen

A____,

geb[...][...], von

Marokko,

zur Zeit im Gefängins Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Verfügung

des Migrationsamtes

vom 13. November 2024

betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft

Sachverhalt

Sachverhalt

Der (nach seinen

Angaben) marokkanische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...] 1999,

reiste am 29. Januar 2020 in die Schweiz ein und stellte gleichentags

ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte dieses Gesuch

mit Entscheid vom 8. Juni 2021 ab und wies den Beurteilten mit einer

Ausreisefrist bis 4. August 2021 aus der Schweiz weg. Auf die hiergegen

erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom

10. August 2021 nicht ein. Mit Schreiben vom 25. August 2021 setzte

das SEM die Ausreisfrist neu auf den 6. Oktober 2021 an. Am

12. September 2022 stellte das SEM bei der marokkanischen Botschaft

ein Gesuch um Identifizierung des Beurteilten, das jedoch in der Folge negativ

beantwortet wurde. Eine daraufhin im Oktober 2023 bei den algerischen Behörden

aufgenommene Identifizierungsabklärung blieb bis anhin unbeantwortet, ebenso

ein im Nachgang zu einer Lingua-Sprachanalyse bei den marokkanischen Behörden

erneuertes Identifizierungsgesuch. Nachdem der Beurteilte wiederholt, aber

vergeblich aufgefordert worden war, bei seiner Identifizierung und der

Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken, wurde er am 24. Oktober 2024

von der Kantonspolizei Basel-Stadt im Auftrag des Migrationsamts anlässlich

einer Vorsprache festgenommen. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2024 ordnete

das Migrationsamt eine Durchsetzungshaft bis zum 23. November 2024

an, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mit Urteil

vom 28. Oktober 2024 bestätigte.

Nach Befragung

und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom

13. November 2024 die Durchsetzungshaft über den Beurteilten um zwei

Monate bis zum 23. Januar 2025 verlängert. Dieser Verlängerung hat

der Haftrichter am 21. November 2024 schriftlich zugestimmt. Der

Beurteilte hat in der Folge eine mündliche Verhandlung zur Überprüfung der

Haftverlängerung verlangt, welche am 3. Dezember 2024 unter Beizug

eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des

Migrationsamts stattgefunden hat. Der Beurteilte beantragt die sofortige

Freilassung, eventualiter verbunden mit der Auferlegung einer 14-tägigen

Meldepflicht sowie eine Entschädigung von CHF 400.– wegen rechtswidriger

Inhaftierung. Der Vertreter des Migrationsamts hält an der Haftverlängerung

fest. Auf ihre Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Das Urteil ist

den Beteiligten mündlich eröffnet worden. Die vorliegende Begründung wird den

Parteien schriftlich eröffnet.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss

Art. 78 Abs. 2 Satz 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG,

SR 142.20) kann eine bestehende Durchsetzungshaft mit Zustimmung der

kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die

vorliegend bis zum 23. November 2024 angeordnete Durchsetzungshaft

wurde am 13. November 2024 durch das Migrationsamt um zwei Monate bis zum

27.

Januar 2025 verlängert. Der Haftrichter hat der Verlängerung mit

Verfügung vom 21. November 2024 zugestimmt. Der Beurteilte hat am

25.

November 2024 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Mit der heutigen Überprüfung der Haftverlängerung im Rahmen einer mündlichen

Verhandlung innert acht Arbeitstagen seit Gesuch (Art. 78 Abs. 4

Satz 2 AIG) ist die gesetzliche Frist gewahrt. Daran ändert nichts,

dass die heutige Verhandlung erst nach Ablauf der ursprünglich genehmigten

Haftverlängerung stattfindet. Denn mit der Verfügung vom 21. November 2024

liegt bereits eine schriftliche Zustimmung des Haftrichters zur Verlängerung

vor (BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 3.2.2; Baumann/Göksu, Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, N 112). Zuständig zur

Überprüfung der Haftverlängerung ist ein Einzelrichter am Appellationsgericht

als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).

2.

2.1

Der

Beurteilte beantragt die unverzügliche Entlassung aus der Haft, weil ihm die

schriftliche Bestätigung der Haftverlängerung durch den Haftrichter erst am

25.

November 2024 und damit nach Ablauf der ursprünglich bis zum

23.

November 2024 angeordneten Durchsetzungshaft eröffnet worden sei. Er

macht damit eine Haftentlassung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften

geltend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt nicht jede

Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung zur Haftentlassung.

Vielmehr kommt es darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten

Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und andererseits dem

Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses

vermag unter Umständen Verfahrensfehler aufzuwiegen, wenn der Ausländer die

öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (BGE 122 II 154

E. 3a; BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 4.1).

Wurden wesentliche Verfahrensgarantien verletzt, muss der Ausländer

freigelassen werden, es sei denn, dass genügend Anhaltspunkte dafür vorliegen,

dass er die öffentliche Ordnung erheblich gefährden könnte

(BGE 122 II 154 E. 3a). Entscheidend ist eine Prüfung aller

massgeblichen Aspekte unter Berücksichtigung einer allfälligen Straffälligkeit

des Ausländers, ohne dass eine solche aber zwingend gegeben sein muss

(BGer 2C_371/2020 vom 2. Juni 2020 E. 5.1)

2.2

Im

vorliegenden Fall erfolgte die haftrichterliche Zustimmung zur Verlängerung der

Durchsetzungshaft am 21. November 2024 und damit vor Ablauf der

ursprünglich bis zum 23. November 2024 angeordneten Haft. Die

Verfügung wurde gleichentags per A-Post Plus an das Migrationsamt verschickt,

damit sie nach Eingang tags darauf oder spätestens am

23.

November 2024 dem Beurteilten weisungsgemäss hätte eröffnet

werden können. Allerdings wurde diese Post gemäss Sendungsverfolgung erst am

23.

November 2024 ins Postfach des Migrationsamts gelegt. Da dieser Tag

auf einen Samstag fiel, wurde sie erst am nächstfolgenden Werktag, Montag, den

25.

November 2024 beim Migrationsamt bearbeitet bzw. konnte die

Verfügung, nachdem sich ein Mitarbeiter im Gefängnis Bässlergut nach ihrem

Verbleib erkundigt hatte, erst am 25. November 2024 dem Beurteilten

eröffnet werden. Wie eine Erkundigung bei der Post ergeben hat, ist die

Verspätung der Zustellung an das Migrationsamt um einen Tag darauf

zurückzuführen, dass die Transporte der Post ins Brief-/Paketzentrum Härkingen

ab Donnerstagabend 21. November 2024, 17 Uhr wegen der prekären

Strassenverhältnisse (unerwartet starker Schneefall) eingestellt waren, wodurch

die «Restanzen» erst am Tag darauf verarbeitet werden konnten. Die Post mit der

betreffenden Sendungsverfolgungsnummer habe darum erst am 23. November 2024

zugestellt werden können (E-Mail Post CH AG vom

27.

November 2024).

Die Eröffnung

der haftrichterlichen Genehmigungsverfügung vom 21. November 2024 am

25.

November 2024 stellt keine Verletzung von Verfahrensvorschriften

dar. Nach bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 78 Abs. 2 Satz 2

AIG muss die richterliche Zustimmung zur Haftverlängerung bis zum Ablauf der

bereits genehmigten Haftdauer vorliegen. Erfolgt sie nicht innerhalb dieses

Zeitrahmens, ist der Betroffene aus der Haft zu entlassen

(BGer 2C_1089/2012 vom 22. November 2012 E. 3.2.1). Aus der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich indessen nicht, dass die

Zustimmungsverfügung des Haftrichters bis zu diesem Zeitpunkt dem Betroffenen

eröffnet sein müsste. Wurde die Genehmigungsverfügung dem Beurteilten

vorliegend erst am 25. November 2024 eröffnet, liegt demzufolge keine

Verletzung einer Verfahrensvorschrift vor. Selbst wenn man eine Verletzung von

Verfahrensvorschriften bejahen wollte, wäre sie auf höhere Gewalt

(Schneefall/Verkehrschaos) zurückzuführen bzw. wäre sie von geringer Tragweite.

Der Beurteilte erfuhr zwar erst rund 48 Stunden nach Ablauf der bislang

genehmigten Haft, dass der Haftrichter der Verlängerung der Haft um zwei Monate

zugestimmt hatte. Dadurch wurde der Beurteilte jedoch nicht in der Wahrnehmung

seiner Rechte massgeblich eingeschränkt. Zwar konnte er erst mit zwei Tage

Verspätung die richterliche Überprüfung der Haftverlängerung in einer

mündlichen Verhandlung beantragen. Die heutige Verhandlung findet aber immer

noch innerhalb der Frist von acht Arbeitstagen (Art. 78 Abs. 4

Satz 2 AIG) statt, wie wenn die richterliche Zustimmungsverfügung dem Beurteilten

wie vorgesehen am 22. oder 23. November 2024 eröffnet worden

wäre. Eine Ansetzung der mündlichen Verhandlung auf einen früheren Termin

gewissermassen als Kompensation für die verspätete Eröffnung war nicht möglich,

weil der als unentgelticher Rechtsbeistand eingesetzte Anwalt letzte Woche

ortsabwesend war. Im Übrigen spräche auch das öffentliche Interesse gegen eine

Haftentlassung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften an der Durchsetzung

der Ausschaffung. Der Beurteilte ist bereits aktenkundig untergetaucht und auch

schon strafrechtlich aufgefallen (dazu hinten E. 3.3), so dass seine

Freilassung die Organisation der Ausschaffung erschweren könnte.

3.

3.1

Hat eine ausländische Person ihre

Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht

erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die

rechtskräftige Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) aufgrund ihres

persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in

Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder

keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78

Abs. 1 AuG). Zweck der Durchsetzungshaft ist somit, die ausreisepflichtige

Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach

Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten

Wegweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre

Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit verbundene

Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. statt vieler

BGE 140 II 49 E. 2.2.1 und 135 II 105 E. 2.2.1,

je mit weiterenn Hinweisen).

3.2

Auf die Voraussetzungen für die

Anordnung der Durchsetzungshaft wurde bereits in VGE AUS.2024.60 E. 3.1

und 3.2 näher eingegangen, so dass hierfür auf die dortigen Ausführungen

integral verwiesen werden kann. Gemäss Art. 78 Abs. 2 Satz 2 AIG kann

eine bestehende Durchsetzungshaft nur verlängert werden, wenn die betroffene

Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Der

Beurteilte hat in der Befragung des Migrationsamts vom

7.

November 2024 zwar eine gewisse Bereitschaft zur Rückkehr in seine

Heimat erkennen lassen. Er hat indessen verneint, seine Mutter oder seinen

Onkel anrufen zu können, weil er deren Telephonnummern nicht kenne. Er hat sich

wenigstens bereit erklärt, seinen Onkel zwecks Kontaktnahme mit seiner Mutter

auf sozialen Medien (Facebook) anzuschreiben, was ihm aber nicht gelang, weil

er angeblich sein Passwort vergessen hatte. In der Befragung vom

12.

November 2024 hat der Beurteilte dann angegeben, seinem Onkel

inzwischen auf Facebook eine Freundschaftsanfrage geschickt zu haben. Dieser habe

sie aber nicht angenommen. Der Beurteilte, der von den marokkanischen Behörden

bislang nicht als marokkanischer Staatsangehöriger identifiziert werden konnte,

scheint sich zwischenzeitlich bemüht zu haben, mit seiner Familie zwecks

Beschaffung von Identitätspapieren in Kontakt zu treten. Diese Bemühungen haben

aber noch keinen erkennbaren Erfolg gezeitigt. Abgesehen davon hat der

Beurteilte heute unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, unter keinen

Umständen in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Es macht daher den Eindruck,

dass er Bemühungen, seine Familie zu erreichen, letztlich nur vortäuscht, zumal

er sich immer wieder in Widersprüche verstrickt hat, wenn er mal erklärt,

zurückkehren oder bei seiner Familie Dokumente beschaffen zu wollen und dann

wieder das Gegenteil behauptet. Das gilt auch für seine Behauptung, er kenne

die Telephonnummern seines Onkels bzw. seiner Mutter nicht. Migrierende

erhalten erfahrungsgemäss auch in der Fremde in aller Regel den Kontakt zu

ihrer nahen Familie aufrecht. Auch stellt sich die Frage, ob der Beurteilte

nicht gar seine wahre Identität zu verschleiern sucht. Jedenfalls findet sich

auf dem Behördenauszug aus Strafregister-Informationssystem vom

29.

April 2024 neben dem Geburtsdatum vom [...] noch drei weitere

Geburtsdaten ([...]), was ein Indiz sein kann, dass er – jedenfalls in der

Vergangenheit – die Behörden zu täuschen versucht hatte. Unter diesen Umständen

bleibt einzig die Durchsetzungshaft, um den Beurteilten zur Mitwirkung bei

seiner Identifizierung bzw. der Intensivierung seiner Bemühungen bei der

Beschaffung von sachdienlichen Dokumenten wie seiner Geburtsurkunde zu bewegen.

3.3

Die Durchsetzungshaft muss wie

jedes staatliche Handeln verhältnismässig sein (BGer 2C_1038/2018 vom 7.

Dezember 2018 E. 2.3). Innerhalb der Höchstdauer von 18 Monaten (Art. 79

AIG) ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die

ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1, 135 II 105 E. 2.2.1 und 134 I

92.

E. 2.3.1 f.). Neben dem Verhalten der betroffenen Person bildet ihr

erklärtes, konsequent unkooperatives Verhalten diesbezüglich nur einen –

allenfalls aber gewichtigen – Gesichtspunkt unter anderen. Von Bedeutung können

auch ihre familiären Verhältnisse sowie der Umstand sein, dass sie wegen ihres

Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands als "besonders

schutzbedürftig" zu gelten hat (BGE 135 II 105 E. 2.2.2 und

134.

I 92 E. 2.3.2). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit

muss dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls

erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie

dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung getragen

und berücksichtigt werden, inwieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand

hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.

Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Das

mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände abzuschätzen; dabei steht dem Haftrichter wegen der Unmittelbarkeit

seiner Kontakte mit der betroffenen Person ein gewisser Beurteilungsspielraum

zu (BGE 135 II 105 E. 2.2, 134 II 201 E. 2.2.4

und 134 I 92 E. 2.3.2; Hugi

Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, Rz 12.132 ff.).

Der Beurteilte

befindet sich zum heutigen Zeitpunkt seit gut einem Monat in ausländerrechtlich

motivierter Haft. Die erstandene Haft ist auch in Anrechnung der anstehenden

Haftverlängerung noch weit von der maximal zulässigen Haftdauer von

18.

Monaten entfernt. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse am

Vollzug der nach der Abweisung seines Asylgesuchs ausgesprochenen Wegweisung,

umso mehr als der Beurteilte wiederholt strafrechtlich aufgefallen ist (drei

Verurteilungen per Strafbefehl) und damit auch die öffentliche Sicherheit und

Ordnung gefährdet hat. Trotz seiner bislang wiederholt geäusserten Weigerung,

in seine Heimat zurückzukehren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die

Fortsetzung der Inhaftierung bei ihm zu einem Gesinnungswandel bzw. zu einer

Intensivierung seiner Bemühungen um Kontaktnahme mit seiner Familie führt. Wie

der Vertreter des Migrationsamts heute ausgeführt hat, würde es helfen, wenn

der Beurteile Hand zu einer schriftlichen Kontaktnahme mit den heimatlichen

Behörden bieten würde, konkret ein Schreiben an die marokkanische Botschaft

aufsetzen und nähere Angaben zu seiner Identität machen würde. Das

Migrationsamt könnte ihm hierbei behilflich sein. Es ist nicht ersichtlich,

welches andere, mildere Mittel bei einer Freilassung wie eine regelmässige

Meldepflicht den Beurteilten zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Reisepapieren

bewegen könnte. Er hat über Jahre hinweg nichts zur Ausreise unternommen. Er

war in der Zeit vom 20. August 2024 bis zur seiner Festnahme am

24.

Oktober 2024 sogar untergetaucht und stand in dieser Zeit den

Behörden zwecks Organisation seiner Rückführung nicht zur Verfügung. Die Darstellung

des Migrationsamts, dass er untergetaucht ist, ist entgegen der Auffassung des

Beurteilten keineswegs willkürlich. Er hat sich am 24. Oktober 2024 nicht

freiwillig wieder beim Migrationsamt gemeldet, sondern weil er offenbar von der

Freundin in Solothurn, bei der er vorübergehend untergekommen war, nicht länger

mehr unterstützt worden war und deshalb wieder Nothilfe beanspruchte. Die

Pflicht zur regelmässigen Vorsprache beim Migrationsamt dient nicht einfach

dazu, einen Nachweis zur Geltendmachung von Nothilfe auszustellen, sondern auch

und insbesondere dazu zu erfahren, was die ausreisepflichtige Person für die

Organisation ihrer Ausreise unternommen hat, bzw. sie von Seiten des

Migrationsamts über den Fortgang der Angelegenheit zu orientieren. Wer sich

über einen längeren Zeitraum hinweg nicht an seine Meldepflichten hält und ohne

Entschuldigung nicht zu den regelmässigen Vorspracheterminen erscheint, darf

ohne Weiteres als untergetaucht gelten. Die Verlängerung der bestehenden

Durchsetzungshaft erweist sich somit unter allen Gesichtspunkten als

verhältnis- und rechtmässig.

4.

Für

das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den

Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Der

Beurteilte hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht, was ihm bereits

bewilligt wurde (Verfügung vom 28. November 2024). Bei einem

ausgewiesenen Aufwand des Rechtsbeistands von insgesamt 6,67 Stunden à CHF

200.– ergibt sich eine Entschädigung des unentgeltlichen Beistands von CH 1'333.35

zuzüglich ausgewiesener Auslagen und MWST.

Demgemäss

erkennt der

Einzelrichter:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft

über A____ ist bis zum 23. Januar 2025, 14:54 Uhr rechtmässig und wird

bestätigt.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A____,

[...], wird ein Honorar von CHF 1'362.85 (einschliesslich Auslagen),

zuzüglich 8,1 % MWST von CHF110.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

A____

-

[...]

-

Migrationsamt Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem

Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende

Wirkung.