Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) (BGer 6B_328/2020 vom 20. Mai 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2019.137

ENTSCHEID

vom 24.

Januar 2020

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw Elisa Steiger

Beteiligte

A____, geb. [...]

Beschwerdeführer

c/o Gefängnis Bässlergut,

Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch […], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 28. Juni 2019

betreffend Rückzugsfiktion (Art.

355 Abs. 2 StPO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 2. April 2019 wurde A____ (Beschwerdeführer) des mehrfachen versuchten

Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der Gewalt und Drohung gegen

Behörden und Beamte sowie der Sachbeschädigung schuldig erklärt und unter

Anrechnung des bereits erstandenen Polizeigewahrsams von zwei Tagen zu einer

Freiheitsstrafe von 180 Tagen verurteilt. Darüber hinaus wurde über die

beschlagnahmten Gegenstände verfügt und wurden dem Beschwerdeführer Auslagen in

der Höhe von CHF 264.– sowie eine Abschlussgebühr von CHF 250.–

auferlegt. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Einsprache.

In der Folge

wurde der Beschwerdeführer zwecks Einvernahme für den 30. April 2019 vorgeladen.

Da von A____ hierbei ein Anwalt und anstatt der anwesenden [...]-Dolmetscherin

eine [...]-Dolmetscherin beantragt wurde, konnte die geplante Einvernahme nicht

durchgeführt bzw. musste abgebrochen werden. Mit Schreiben vom 22. Mai

2019 wurden der Beschwerdeführer und seine Verteidigung zu einer erneuten

Einvernahme (am 5. Juni 2019) vorgeladen. An diesem Termin erschienen der

Verteidiger und eine [...] sprechende Dolmetscherin, nicht jedoch der

Beschwerdeführer. Mit Eingabe vom 13. Juli 2019 teilte die Verteidigung

der Staatsanwaltschaft mit, A____ sei am 5. Juni 2019 krank gewesen, was mit

einem ärztlichen Zeugnis vom 20. Juni 2019, worin ausgeführt wurde, der

Beschwerdeführer habe aus gesundheitlichen Gründen Mühe, Termine wahrzunehmen,

unterlegt wird. Mit Verfügung vom 28. Juni 2019 ist die Staatsanwaltschaft

auf die Einsprache des Beschwerdeführers gegen den Strafbefehl vom 2. April

2019 entsprechend der Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 der

Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]) nicht eingetreten.

Gegen diese

Verfügung richtet sich die vorliegend zu beurteilende Beschwerde vom 11. Juli

2019, mit welcher die kostenfällige Aufhebung der streitgegenständlichen Verfügung

und das Eintreten auf die Einsprache vom 10. April 2019 beantragt wird. Die

Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 24. Juli 2019 die Abweisung

der Beschwerde (unter o/e-Kostenfolge). In seiner Replik vom 14. August

2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. Die Einzelheiten der

Standpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Verfügungen und

Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft können gemäss Art. 393

Abs. 1 lit. a StPO mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz

angefochten werden. Der Beschwerdeführer hat als Adressat der angefochtenen

Verfügung ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung,

weshalb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1

StPO). Auf die nach Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht

eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. Zuständiges Beschwerdegericht

ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 und

93.

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und damit nicht auf Willkür

beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1

Die

Staatsanwaltschaft begründet ihr Nichteintreten auf die Einsprache mit der

unentschuldigten Absenz des Beschwerdeführers an der Einvernahme vom 5. Juni

2019.

Der Beschwerdeführer habe zwar seinen Rechtsvertreter am Abend vor dem

Einvernahmetermin kontaktiert, indes keinen spezifischen Grund genannt, warum

er am nächsten Tag nicht zur Einvernahme zu kommen gedachte. Indem er keinen

Grund für seine Abwesenheit genannt habe, sei er der Einvernahme unentschuldigt

ferngeblieben. Das nachgereichte Arztzeugnis vom 20. Juni 2019 sei

unbehelflich: Die angeblich notwendigen Medikamente gemäss Rezept seien erst am

24.

Juni 2019 bezogen worden. Aus diesem Grund erscheine die Krankheit

nicht akut und der Beschwerdeführer hätte an der zur Diskussion stehenden

Einvernahme teilnehmen können, zumal er durch seinen Rechtsvertreter informiert

worden sei, dass er am 5. Juni 2019 zur Einvernahme kommen müsse.

2.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, er habe vor der Einvernahme vom 5. Juni

2019.

trotz sprachlicher Barriere erheblichen Aufwand betrieben, welcher darauf

hindeute, dass er unter allen Umständen an der Einsprache festhalten wolle.

Weiter treffe ihn am Fernbleiben der Einvernahme vom 5. Juni 2019 kein

Verschulden. Dies werde durch sein Arztzeugnis bestätigt. Ausserdem habe die

Verteidigung am Abend vor der Einvernahme vom 5. Juni 2019 entgegen der

Ansicht der Staatsanwaltschaft keinen Kontakt mit dem Beschwerdeführer gehabt.

3.

3.1

3.1.1

Die

Strafprozessordnung regelt die Vorladung ausführlich in den Art. 201-206

StPO. Art. 202 Abs. 3 StPO sieht namentlich vor, dass bei der

Festlegung des Zeitpunkts auf die Abkömmlichkeit der vorzuladenden Person

angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Als Gegenstück hierzu hat der Vorladung

Folge zu leisten, wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird (Art. 205

Abs. 1 StPO). Wer einer Vorladung unentschuldigt nicht oder zu spät Folge

leistet, kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies polizeilich vorgeführt

werden (Art. 205 Abs. 4 StPO). Bleibt dagegen die Einsprache

erhebende Person der Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache

als zurückgezogen (Art. 355 Abs. 2 StPO). Art. 255 Abs. 2

StPO enthält somit ausdrücklich zwei Bedingungen, die für den Eintritt der

Rechtsfolge massgeblich sind, nämlich, dass der Betroffene erstens «trotz

Vorladung» und zweitens «unentschuldigt» fernbleibt (BGE 140 IV 82 E. 3.5

S. 85). Anders als im Rahmen von Art. 205 StPO kann eine Säumnis nach

Art. 355 Abs. 2 StPO zum Totalverlust des Rechtsschutzes führen, und

dies, obwohl die betroffene Person ausdrücklich Einsprache erhoben und damit

genau diesen Rechtsschutz bei der zuständigen Behörde beantragt hat.

3.1.2

Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf ein konkludenter Rückzug der

Einsprache gegen einen Strafbefehl deshalb nur angenommen werden, wenn sich aus

dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt, die Einsprache

erhebende Person verzichte mit ihrem Desinteresse am weiteren Gang des

Verfahrens bewusst auf den ihr zustehenden Rechtsschutz. Der vom Gesetz an das

unentschuldigte Fernbleiben geknüpfte (fingierte) Rückzug der Einsprache setzt

deshalb voraus, dass sich die beschuldigte Person der Konsequenzen ihrer Unterlassung

bewusst ist und sie in Kenntnis der massgebenden Rechtslage auf die ihr

zustehenden Rechte verzichtet (BGE 142 IV 158 E. 3.1 S. 159 f.,

140.

IV 82 E. 2.3 S. 84; BGer 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013

E. 4.5.1). Zu verlangen ist, dass die betroffene Person hinreichend über

die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens in einer ihr verständlichen Weise

belehrt wird. Konkret setzt die Rückzugsfiktion somit voraus, dass die

Einsprache erhebende Person tatsächlich von der Vorladung und von den Folgen

des Nichterscheinens Kenntnis hat. Sofern die beschuldigte Person über die

Ansetzung der Einvernahme nicht informiert war, rechtfertigt es sich nicht, ihr

eine doppelte Fiktion (der Zustellung der Vorladung und des Rückzugs der

Einsprache gegen den Strafbefehl) entgegenzuhalten (Art. 201 Abs. 2

lit. f StPO; BGE 142 IV 158 E. 3.5 S. 162; BGer

6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 4.5.2). Vorbehalten

bleiben Fälle des Rechtsmissbrauchs (BGE 140 IV 82

E. 2.7 S. 86).

3.2

3.2.1

Nach

Art. 87 Abs. 3 StPO werden Mitteilungen an Parteien, die einen

Rechtsbeistand haben, rechtsgültig an diesen zugestellt. Im vorliegenden Fall

wurde die (zweite) Vorladung vom 22. Mai 2019 der amtlichen Verteidigung zugestellt.

Diese ist sodann auch pünktlich zur Einvernahme vom 5. Juni 2019

erschienen. Es darf somit davon ausgegangen werden, dass die berufsmässige

Vertretung den Beschwerdeführer über die Einvernahme vom 5. Juni 2019 in

Kenntnis setzte und dieser auch um die Folgen bei einem Nichterscheinen wusste,

zumal der Vorladung auch ein Auszug aus der Schweizerischen Strafprozessordnung

mit dem relevanten Art. 355 Abs. 2 StPO beigelegt war. Zudem darf

auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer etliche

Vorstrafen aufweist und deshalb als im Strafverfahren nicht unerfahren bezeichnet

werden kann.

3.2.2

In

diesem Zusammenhang erscheint die Bestreitung des Verteidigers, er habe am Abend

vor der Einvernahme vom 5. Juni 2019 nicht mit dem Beschwerdeführer

telefoniert, unglaubhaft. Dabei muss er sich neben dem soeben Referierten auch die

Notiz der Staatsanwaltschaft vom 5. Juni 2019 entgegenhalten lassen,

wonach er anlässlich seines eigenen vergeblichen Eintreffens zur Einvernahme

vom 5. Juni 2019 mitgeteilt hat, er habe am Vorabend einen Anruf des

Beschwerdeführers erhalten, zumal die übrigen Notizen der Staatsanwaltschaft

nicht in Zweifel gezogen werden. Aus der Notiz vom 30. April 2019 geht zudem

hervor, dass es die Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft war, welche feststellte,

dass der Beschwerdeführer nur schlecht [...] spricht und deshalb für die

nächste Vorladung eine [...]-Dolmetscherin bestellte. Entgegen der Behauptungen

des Beschwerdeführers ist es damit nicht auch der Staatsanwaltschaft anzulasten,

dass ursprünglich eine [...]-Dolmetscherin aufgeboten worden war. Vielmehr

wurde der Beschwerdeführer hierauf in der Vorladung für die Einvernahme vom 30. April

2019.

hingewiesen, was von ihm nicht beanstandet worden war.

3.3

Indem

die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer zunächst eine weitere Vorladung für

eine dritte Einvernahme zustellte, diese in der Folge aber wieder absagte und

die Rückzugsfiktion annahm, hat die Staatsanwaltschaft nicht gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO)

verstossen: Der Beschwerdeführer war unabhängig von einer

allfälligen dritten Einvernahme dazu verpflichtet, seine Entschuldigungsgründe für

die zweite Einvernahme zu belegen. Erst die Absage der dritten Einvernahme hat jedoch

dazu geführt, dass der Rechtsvertreter mit dem Beschwerdeführer sprechen konnte

und ein ärztliches Zeugnis in Aussicht gestellt wurde. Dieses wurde dann

am 20. Juni aus- und erst am 27. Juni 2019 zugestellt, nachdem die Staatsanwaltschaft

am 25. Juni 2019 nachgefragt hatte. Von Rechtsmissbrauch seitens der

Staatsanwaltschaft kann vor diesem Hintergrund – entgegen den Ausführungen in

der Replik – keine Rede sein.

3.4

3.4.1

Fraglich

ist, ob das nachträglich eingereichte Arztzeugnis als

Entschuldigungsgrund für das Fernbleiben an der zweiten Einvernahme betrachtet

werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Beschuldigte im

Einspracheverfahren eine Mitwirkungspflicht trifft (BGer 6B_152/2013 vom

27.

Mai 2013 E. 3.2) und darüber hinaus das

Rechtsmissbrauchsverbot auch für die Beschuldigten gilt (Thommen, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Art. 3 StPO N 79 ff.).

3.4.2

Der

Beschwerdeführer soll gegenüber seiner Verteidigung als Grund für sein Fernbleiben

angegeben haben, der «Ramadan» beeinträchtige sein Immunsystem (E-Mail vom

13.

Juni 2019). Im ärztlichen Zeugnis vom 20. Juni 2019 wird

demgegenüber keine Krankheit attestiert, welche auf ein schwaches Immunsystem

zurückzuführen wäre. Vielmehr spricht die im zur Diskussion stehenden Zeugnis bescheinigte

«Schwierigkeit, Termine wahrzunehmen» eher für psychisches Unvermögen, wobei

der Krankheitswert einer solchen Schwierigkeit mit Fug in Frage gestellt werden

darf. Zudem dürfte die Belastung durch diese «Krankheit» nicht erheblich

gewesen sein, befand sich der Beschwerdeführer doch vorgängig in keiner ärztlichen

Behandlung und löste das Rezept für das Psychopharmakon «Trittico» erst am 24. Juni

2019.

ein. Durch den Widerspruch zwischen der gegenüber der Verteidigung

angegebenen und im ärztlichen Zeugnis attestierten Krankheit erscheint der

vorgebrachte Grund einer Krankheit als Schutzbehauptung, die in Anbetracht der

Umstände nicht zu überzeugen vermag.

3.4.3

Demgegenüber

könnte der Fastenmonat Ramadan für das Nichterscheinen des Beschwerdeführers durchaus

eine Rolle gespielt haben. Dieser endete im Jahr 2019 am 4. Juni

2019.

(http://www.vaybee.de/service/ramadan-2011.php;

zuletzt besucht am 3. Februar 2020). Es erscheint durchaus

vorstellbar, dass es nach einem ausgiebigen Fastenbrechen (am 4. Juni 2019)

schwierig ist, am darauffolgenden Tag um 08:30 Uhr an einer Einvernahme zu

erscheinen. Einen Entschuldigungsgrund bildet dies jedoch nicht, da das Ende

des «Ramadan» voraussehbar war. Es wäre deshalb am Beschwerdeführer gelegen, die

Behörde bzw. seinen Verteidiger im Hinblick auf den «Ramadan» um einen anderen Einvernahmetermin

zu bitten.

3.5

Zusammenfassend überzeugen die vorgebrachten Entschuldigungsgründe –

insbesondere aufgrund der Art und Weise wie sie geltend gemacht

wurden – nicht, um das Fernbleiben an der zweiten Einvernahme

als entschuldbar im Rechtssinne zu qualifizieren. Das Verhalten des Beschwerdeführers

zeigt ein Desinteresse gegenüber dem Strafverfahren, welches nicht zu schützen ist.

Dieses Desinteresse zeigte er auch gegenüber seinem Verteidiger, ergibt sich

doch aus der Notiz der Staatsanwaltschaft vom 5. Juni 2019 bzw. dem Schreiben

des Verteidigers vom 13. Juni 2019, dass letzterer seinen Mandanten erst

eine Woche nach der verpassten Einvernahme erreichen konnte. Folglich ist der Rückzug

der Einsprache anzunehmen und der Strafbefehl vom 2. April 2019 in

Rechtskraft erwachsen.

4.

Die

Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO die Kosten des

Verfahrens zu tragen. Die Gebühr ist in Anwendung von § 21 Abs. 2 des

Reglements über die Gerichtsgebühren (Gerichtsgebührenreglement [GGR,

SG 154.810]) auf CHF 800.– zu bemessen und dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist zufolge Bewilligung

der amtlichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse zu

entschädigen. Sein Aufwand ist auf knapp fünf Stunden zu schätzen, die zum

amtlichen Tarif von CHF 200.– entschädigt werden (zuzüglich Mehrwertsteuer).

Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–.

Dem amtlichen Verteidiger, […], wird ein

Honorar von CHF 1'000.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich

7,7 % MWST, insgesamt somit CHF 1'077.–, aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi MLaw

Elisa Steiger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten

Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen

Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen

Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für

die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).