nicht-invasive Probenahme

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.109

ENTSCHEID

vom 8. September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

vertreten durch [...], Advokatin,

Beschuldigter

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

vom 18. Mai 2020

betreffend nicht-invasive Probenahme

Sachverhalt

Sachverhalt

Anlässlich eines

Nachbarschaftsstreit während der Corona-Pandemie begab sich A____ (Beschwerdeführer)

am Samstag, 2. Mai 2020, zur Wohnung seiner Nachbarn, um sich wegen einer Lärmbelästigung

zu beklagen. Es kam zum einem Streit mit Handgreiflichkeiten, worauf der

Beschwerdeführer die Kantonspolizei verständigte, welche vor Ort erschien, die

Nachbarn auf die Polizeiwache verbrachte und in Polizeigewahrsam nahm. Auf

Gesuch des Beschwerdeführers und seiner Partnerin belegte das Zivilgericht

Basel-Stadt den Nachbarn B____ mit Verfügung vom 8. Mai 2020 im Sinne einer

superprovisorischen Massnahme mit einem Kontaktverbot.

Am 12. Mai 2020

sprach B____ seinerseits auf dem Polizeiposten Spiegelhof vor und erhob

Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen Hausfriedensbruchs, Beschimpfung

und Tätlichkeiten. Am 25. Mai 2020 wurde der Beschwerdeführer durch die

Kriminalpolizei Basel-Stadt im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens

als beschuldigte Person einvernommen und musste sich anschliessend einem Wangenschleimhautabstrich

unterziehen. Dieser Abstrich war zuvor mit Verfügung der (organisatorisch der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zugeordneten) Kriminalpolizei vom 18. Mai 2020

angeordnet worden. Er dient, wie aus dem (der Verfügung beigelegten) Merkblatt ersichtlich

ist, der allfälligen «späteren Erstellung eines DNA-Profils», welche durch die

Staatsanwaltschaft separat angeordnet werden muss.

Mit Beschwerde

vom 3. Juni 2020 beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 18. Mai 2020

in Bezug auf diese sog. nicht-invasive Probenahme kostenfällig aufzuheben und

die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die anlässlich des

Wangenschleimhautabstrichs erhobenen Daten unwiederbringlich zu löschen. Er

ersucht weiter um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Zudem sei der Staatsanwaltschaft

zu untersagen, bis zum rechtkräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens ein

DNA-Profil des Beschwerdeführers zu erstellen.

Die

Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Juni 2020, auf die

Beschwerde kostenfällig nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Es

liege keine Verfügung zur Erstellung eines DNA-Profils vor. Auf die Auswertung

des Wangenschleimhautabstrichs sei bewusst verzichtet und die Probe vernichtet

worden, was mittels einfacher Nachfrage bei der Verfahrensleitung hätte in

Erfahrung gebracht werden können.

Der

Beschwerdeführer macht mit Replik vom 6. August 2020 geltend, er habe im

Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht absehen können, dass auf eine

DNA-Analyse verzichtet würde, da er erst später Gelegenheit zur Akteneinsicht

erhalten habe. Aus den Verfahrensakten mit Stand 11. Juni 2020 ergäben sich

keinerlei Hinweise, dass auf eine Auswertung der Probe verzichtet werde.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der

Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Die am 18. Mai 2020 angeordnete und am 25.

Mai 2020 vorgenommene nicht-invasive Probenahme stellt eine Zwangsmassnahme im

Sinne von Art. 197 StPO dar, welche grundsätzlich beschwerdefähig ist (AGE

BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 1, BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E.

1.2; BES.2018.180 vom 30. Oktober 2019 E. 2.2). Der Beschwerdeführer ist durch

diese Zwangsmassnahme unmittelbar berührt.

Zur Beurteilung

der Beschwerde nach Art. 393 StPO bedarf es eines aktuellen

Rechtsschutzinteresses des Beschwerdeführers an der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids. Er muss also im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides

noch beschwert sein (Lieber, in:

Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 382 N 7

und 13; Schmid/Jositsch, Handbuch

des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich 2017, N

1458). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, wenn das schutzwürdige

Interesse schon bei der Beschwerdeeinreichung gefehlt hat. Demgegenüber ist das

Verfahren als erledigt abzuschreiben, wenn das schutzwürdige Interesse im Laufe

des Verfahrens dahinfällt (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; vgl.

zuletzt BES.2020.135 vom 3. August 2020 E. 1.2.1; Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 382 N 2; Guidon, Die

Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Diss. Zürich 2011, N 554).

1.2

Die

Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Probenahme mittels

Wangenschleimhautabstrich. Die mit der gleichen Verfügung vom 18. Mai 2020

angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung wird anerkannt. Gemäss (der

Verfügung beigelegtem) Merkblatt wurde die Probe für die allfällige «spätere

Erstellung eines DNA-Profils» erhoben. Die Probe darf nur eine beschränkte Zeit

aufbewahrt werden. Sie muss drei Monate nach der Probenahme vernichtet werden,

wenn keine Analyse veranlasst wurde (Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz [SR

363] in Verbindung mit Art. 259 StPO). Vorliegend war die Möglichkeit, ein

DNA-Profil zu veranlassen, im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung vom 3. Juni 2020

gegeben. Ein Nichteintreten fällt daher ausser Betracht.

Indessen ergibt

sich aus dem im Beschwerdeverfahren mitgeteilten Verzicht der

Staatsanwaltschaft auf eine Auswertung und aus der Vernichtungsfolge, die mit

dem Ablauf der Aufbewahrungsfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des

DNA-Profil-Gesetzes am 25. August 2020 eingetreten ist, dass das aktuelle

Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers weggefallen ist. Die Beschwerde ist

daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben.

2.

2.1

Für

den Entscheid, wer die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen hat, ist

summarisch über die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu entscheiden. Gemäss

Art. 428 Abs. 1 StPO sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens

von den Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen. Als

unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten

wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Wird wie hier ein

Rechtsmittelverfahren aus Gründen gegenstandslos, die erst nach Ergreifen des

Rechtsmittels eingetreten sind, ist über die Verfahrenskosten mit summarischer

Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu

entscheiden. Dabei ist in erster Line auf den mutmasslichen Ausgang des

Verfahrens abzustellen (vgl. BGer 6B_109/2010 vom 22. Februar 2011,

E. 4.1; AGE BES.2019.14 vom 3. Oktober 2019 E. 2.1 und

2.2.2.1, BES.2018.22 vom 5. Dezember 2018 E. 2.1; Domeisen, in: Basler Kommentar StPO,

2.

Auflage 2014, Art. 428 N 14).

2.2

Gemäss

Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein

hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht

durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der

Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Art. 255 StPO erlaubt die Probenahme

und die DNA-Analyse zur Aufklärung von Verbrechen und Vergehen, aber nicht von

Übertretungen. Ferner ist die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren

Analyse ausgeschlossen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267), wobei man sich

fragen kann, ob dieses Verbot bereits für die Abnahme der Probe mittels

Wattestäbchen oder erst bei der Anordnung der eigentlichen DNA-Analyse greift.

Das Bundesgericht hat ein Verbot der routinemässigen Abnahme ausdrücklich auf

«invasive» Methoden, also z.B. Blutproben, bezogen (BGE 141 IV 87 E. 1.4.2 S.

92). Wie es sich mit nicht-invasiven Methoden wie Wangenschleimhautabstrichen mittels

Wattestäbchen verhält, wurde offengelassen. Jedenfalls stellen solche

nicht-invasiven Probenahmen einen geringeren Eingriff dar als invasive Blutentnahmen.

Der

Beschwerdeführer beschwerte sich am Samstag, 2. Mai 2020, um ca. 21.30 Uhr bei

seinem Nachbarn wegen lauter Musik. Gemäss Requisitionsbericht der

Kantonspolizei kam es zu einem verbalen Streit und gegenseitigem Schubsen.

Danach griffen die Nachbarn zu viert den Beschwerdeführer an. B____ soll seine

Schuhe angezogen haben und den Beschwerdeführer mit dem Fuss gegen die Rippen

unterhalb des linken Arms getreten haben, als drei weitere Personen den Beschwerdeführer

festhielten. Dann soll B____ den Beschwerdeführer mit der Faust gegen die linke

Wange geschlagen haben. In der ärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch

pract. med. [...] vom Sonntag, 3. Mai 2020, wurden folgende Verletzungen

feststellt und in den «Behandlungseinträgen» dokumentiert: Hämatom untere

Rippen links sowie zwei Abschürfungen am unteren Rücken.

Am 12. Mai 2020

erhob B____ Strafanzeige wegen Tätlichkeit, Beschimpfung und Hausfriedensbruch.

Er machte geltend, der Beschwerdeführer habe ihn mit beiden Händen gepackt und

ihn zu würgen begonnen. Diese Schilderung findet im Requisitionsbericht der

Kantonspolizei allerdings keine Stütze und wird vom Beschwerdeführer bestritten

(Einvernahmeprotokoll S. 4). Weiter macht B____ geltend, er stelle die Anzeige,

nachdem er von einer Anzeige des Beschwerdeführers gegen ihn und vom

zivilgerichtlichen Kontaktverbot erfahren habe. B____ handelte also

retorsionsweise.

Erst mehr als

zwei Wochen nach dem Vorfall, am 18. Mai 2020, ordnete die Kriminalpolizei den

Wangenschleimhautabstrich an. Es verging nochmals eine Woche, bis der Abstrich

anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers vom 25. Mai 2020 vollzogen

wurde. In dieser Befragung erwähnte der Beschwerdeführer unter anderem, dass er

am Dienstag, 12. Mai 2020, nochmals die Polizei gerufen habe, weil der Nachbar

gegen das Kontaktverbot verstossen habe. Der Nachbar habe sich vor die Türe

gestellt und sei dort stehen geblieben, als der Beschwerdeführer mit dem Kind

zur Kindertagesstätte habe gehen wollen (Einvernahmeprotokoll S. 7).

2.3

Gegen

den Beschwerdeführer lag im Zeitpunkt der Erfassung und des Abstriches der

Verdacht wegen Tätlichkeit, Beschimpfung und Hausfriedensbruchs vor. Die beiden

letzten Tatbestände sind Vergehen gemäss Art. 10 des Strafgesetzbuches (StGB, SR

311.0). Insoweit darf die Verdachtslage gestützt auf Art. 197 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO grundsätzlich mittels DNA-Probenahme

aufgeklärt werden, sofern sich dieses Mittel auch als geeignet und notwendig

erweist.

Beim dritten

Vorwurf der Tätlichkeit handelt es sich sodann um eine blosse Übertretung, für

die die DNA-Probenahme nach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO ausgeschlossen ist. Der

Nachbar wirft dem Beschwerdeführer vor, dieser habe ihn mit beiden Händen am

Hals gepackt und gewürgt. Dieser Vorwurf ist im polizeilichen

Requisitionsbericht nicht dokumentiert und wird vom Beschwerdeführer

bestritten. Weiter ist dieser Vorgang nach der Schilderung des Anzeigestellers

jedenfalls nicht schwerwiegender als eine Tätlichkeit und daher kein

«Verbrechen oder Vergehen», wie es für eine Probenahme vorausgesetzt wird.

Zudem wurde vom Hals des Anzeigestellers keine DNA-Spur erhoben und konnte im

Zeitpunkt der Anzeigestellung auch nicht mehr erhoben werden, da mit einer

entsprechenden Spur am menschlichen Körper nach Ablauf von zehn Tagen seit dem

Vorfall nicht mehr zu rechnen ist. Insoweit war zur Klärung dieses Sachverhalts

keine vorsorgliche Probenahme beim Beschwerdeführer nötig.

2.4

Berechtigt

ist weiter der Einwand der Unverhältnismässigkeit der Probenahme: Erstens wurde

das Betreten der Wohnung vom Beschwerdeführer zugestanden und kann von weiteren

Personen bezeugt werden; zur Aufklärung des Vorwurfs des Hausfriedensbruchs

trägt der DNA-Abstrich nichts bei und erweist sich im Sinne von Art. 197 Abs. 1

lit. c StPO als nicht notwendig. Sodann beruht der Vorwurf der Beschimpfung auf

einer verbalen Auseinandersetzung, die nicht mittels DNA-Spuren nachgewiesen

werden kann. Insoweit erweist sich die Massnahme im Sinne von Art. 197

Abs. 1 lit. c StPO als untauglich.

2.5

Hinzu

kommt, dass der Anzeigesteller seine Strafanzeige deutlich als Retorsion

deklarierte, indem er sein Handeln (auch) als Erwiderung auf die polizeilichen

und zivilgerichtlichen Interventionen zu seinem Nachteil darstellt. Weiter

fällt auf, dass die Anzeige von B____ vom 12. Mai 2020 am gleichen Tag erhoben

wurde, als der Beschwerdeführer wegen des geschilderten Verstosses gegen das

Kontaktverbot erneut die Polizei gerufen hatte.

Schliesslich ist

zu berücksichtigen, dass der Wangenschleimhautabstrich vorliegend nicht durch

die Polizei am Tatort, etwa im Rahmen eines noch nicht ganz übersichtlichen

Geschehens erhoben wurde, sondern erst drei Wochen später, nachdem die Gegenanzeige

erstattet worden war und der ausführliche Requisitionsbericht vorlag. Es geht

nicht an, dass die DNA-Probenahme gleichsam in einem Gesamtpaket mit der erkennungsdienstlichen

Erfassung durchgeführt wird. Vielmehr müssen die Voraussetzungen für jede Zwangsmassnahme

einzeln geben sein.

3.

3.1

Aufgrund

der vorstehenden summarischen Prüfung erweist sich die Probenahme, soweit sich

der Verdacht überhaupt auf Vergehen bezog, als unverhältnismässig. Die

Beschwerde wäre gutzuheissen, wenn das Verfahren nicht abgeschrieben würde.

Deshalb gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zufolge mutmasslichen

Obsiegens des Beschwerdeführers zulasten des Staates (Art. 428

Abs. 1 StPO).

3.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 436

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO Anspruch auf Entschädigung

seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte im

Beschwerdeverfahren (AGE BES.2012.15 vom 7. November 2012 E. 3). Verfahrensthema

ist vorliegend die Probenahme, die im Hinblick auf eine allfällige Auswertung

vorgenommen wurde und die innert der Beschwerdefrist von 10 Tagen (Art. 396

Abs. 1 StPO) zu Recht angefochten wurde. Entgegen der Ansicht der

Staatsanwaltschaft kann dem Beschwerdeführer die unterbliebene Auswertung der

DNA-Probe nicht entgegengehalten werden: Es wurde ihm keine Vernichtung der

DNA-Probe angekündigt, so dass er mit deren Auswertung rechnen musste, bis die

gesetzliche Frist von drei Monaten seit der Probenahme vom 25. Mai 2020 verstrichen

war (Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz). Weiter war ihm der Verzicht der

Staatsanwaltschaft auf die Auswertung der Probe im Zeitpunkt der

Beschwerdeerhebung vom 3. Juni 2020 nicht bekannt, sondern wurde ihm erst im

späteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens – mit Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft

vom 22. Juni 2020 – mitgeteilt. Daher erweisen sich seine Aufwendungen im

Beschwerdeverfahren nicht als unnötig.

Für die

Bemessung der Entschädigung kann auf die Honorarnote der Verteidigung vom 6. August

2020.

abgestellt werden, mit der ein angemessener Aufwand von 5,1667 Stunden à

CHF 250.– nebst Auslagen von CHF 46.80 und Mehrwertsteuer geltend gemacht wird.

Die verrechneten Ansätze von CHF 250.– pro Stunde und CHF 1.– pro Kopie

entsprechen dem für Privatverteidigungen anwendbaren Überwälzungstarif, so dass

sich die Entschädigung gerundet auf CHF 1'338.50 beläuft, zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 103.05. Die Parteientschädigung geht zulasten der

Gerichtskasse (vgl. AGE BES.2018.111 vom 3. Juli 2020 E. 3; BES.2017.177

vom 22. Juni 2020 E. 3.2.2).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Verfahren wird zufolge

Gegenstandslosigkeit der Beschwerde als erledigt abgeschrieben.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 1’338.50, inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST

von CHF 103.05, insgesamt also CHF 1'441.55, aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Gabriella Matefi Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.