Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.138

ENTSCHEID

vom 15.

September 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldiger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 1. Juli 2020

betreffend Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 1. Juli 2020

erliess die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt (Staatsanwaltschaft) in einem gegen A____

wegen häuslicher Gewalt, Drohung und Beschimpfung eröffneten Strafverfahren

einen «Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl». Am 2. Juli 2020 fand eine

Hausdurchsuchung statt, anlässlich welcher das «Verzeichnis beschlagnahmter

Gegenstände und Vermögenswerte» erstellt wurde. Darin wurde bezüglich eines

Laptops und vierer Mobiltelefone vermerkt, dass keine Siegelung gewünscht

werde. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung fand in Anwesenheit seiner

Verteidigerin eine Befragung von A____ statt. Dabei verlangte die Verteidigerin

die Siegelung des beschlagnahmten Laptops und der Mobiltelefone. Diesem

Ersuchen wurde stattgegeben.

Mit Eingabe vom

13. Juli 2020 hat A____, vertreten durch [...] als Substitutin von [...], Beschwerde

gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli 2020 erhoben. Er

beantragt, die Verfügung/Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft vom 1. Juli

2020 sei vollumfänglich aufzuheben und der Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl sei für unzulässig respektive für bundesrechtswidrig zu

erklären. Dies unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Staates. Für den Fall des

Unterliegens sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und

Verbeiständung mit [...], Advokat, als amtlichen Verteidiger zu bewilligen. Die

Staatsanwaltschaft schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde, wozu sich

der Beschwerdeführer in seiner Replik geäussert hat.

Mit Verfügung

vom 29. Juli 2020 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin das

Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im

Entsiegelungsverfahren sistiert. Am 4. August 2020 hat das

Zwangsmassnahmengericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Entsiegelung

und Durchsuchung vom 16. Juli 2020 entschieden. Nachdem nach Ablauf der

Rechtsmittelfrist von 30 Tagen keine Mitteilung über die Ergreifung eines

Rechtsmittels erfolgt ist, hat die instruierende

Appellationsgerichtspräsidentin die Sistierung des vorliegenden Verfahrens am

15. September 2020 konkludent aufgehoben und den vorliegenden Entscheid

gefällt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art.

393.

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) Beschwerde erhoben werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist

das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93

Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die

Kognition des Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt

(Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1

Fraglich

ist hingegen, ob der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist.

Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes

Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein

Rechtsmittel ergreifen. Die Beschwerdelegitimation nach Art. 382 Abs. 1 StPO

verlangt eine unmittelbare persönliche Betroffenheit der rechtsuchenden Partei

in den eigenen rechtlich geschützten Interessen (BGer 1B_242/2015 vom 22.

Oktober 2015 E. 4.3.1). Ziel des Rechtsmittels ist es, anstelle des für den

betroffenen nachteiligen einen für ihn günstigeren Entscheid zu erlangen (Schmid/Jositsch, Handbuch des

schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, Rz. 1458).

An der blossen Feststellung eines Verfahrensverstosses besteht grundsätzlich

kein rechtlich geschütztes Interesse. Ein entsprechender Antrag kann jedoch

gegebenenfalls als Rüge einer formellen Rechtsverweigerung entgegengenommen

werden (Lieber, in:

Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,

Art. 382 N 13d).

2.2

Die

Vertreterin des Beschwerdeführers weist darauf hin, dass der Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl am 1. Juli 2020 erlassen worden sei, die Hausdurchsuchung

aber am 2. Juli 2020 stattgefunden habe. Eine Durchsuchung und Beschlagnahme

der Gegenstände sei jedoch erst nach einer allfälligen Siegelung und dem

darauffolgenden Entsiegelungsverfahren möglich. Somit könne ein Durchsuchungs-

und Beschlagnahmebefehl erst nach erfolgter Entsiegelung angeordnet

werden und nicht wie im vorliegenden Fall noch vor der Hausdurchsuchung

sowie einer allfälligen Siegelung und dem damit zusammenhängenden

Entsiegelungsverfahren [Hervorhebungen im Original]. Im vorliegenden Fall sei

die Siegelung beantragt worden. Vor dem Entscheid über die Zulässigkeit der

Durchsuchung durch das Zwangsmassnahmengericht könne lediglich eine vorläufige

Sicherstellung erfolgen. Bis zur Entsiegelung könne keine förmliche

Beschlagnahme vorgenommen werden. Der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl

sei folglich systemwidrig und bundesrechtswidrig.

2.3

Das

Bundesgericht hat sich bereits mehrfach dazu geäussert, wie ein korrektes

Verfahren abzulaufen hat, wenn eine Hausdurchsuchung durchgeführt und

anlässlich dieser insbesondere Schriftstücke oder elektronische Datenträger

mitgenommen werden. Zu verweisen ist exemplarisch auf den Entscheid BGer 1B_65/2014

vom 22. August 2014, in welchem in E. 2.2 fast schon lehrbuchartig festgehalten

wird: «Aus dem Gesetz ergibt sich Folgendes: Hausdurchsuchungen werden in

einem schriftlichen Befehl angeordnet, der insbesondere die zu durchsuchenden

Räumlichkeiten bezeichnet (Art. 241 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO). Eine

Einwilligung zur Durchsuchung von Häusern und Wohnungen (seitens der Inhaberin

oder des Inhabers des Hausrechts) ist nicht erforderlich, wenn zu vermuten ist,

dass in den zu durchsuchenden Räumen zu beschlagnahmende Gegenstände oder

Vermögenswerte vorhanden sind (Art. 244 Abs. 2 lit. b StPO). Die durchführenden

Behörden oder Personen treffen geeignete Sicherheitsvorkehren, um das Ziel der Massnahme

zu erreichen (Art. 242 Abs. 1 StPO). Sie weisen zu Beginn der Massnahme den

Hausdurchsuchungsbefehl vor (Art. 245 Abs. 1 StPO). Anwesende Inhaberinnen oder

Inhaber der zu durchsuchenden Räume haben der Hausdurchsuchung beizuwohnen.

Sind sie abwesend, so ist nach Möglichkeit ein volljähriges Familienmitglied

oder eine andere geeignete Person beizuziehen (Art. 245 Abs. 1 StPO).

Werden bei der Hausdurchsuchung Aufzeichnungen vorläufig sichergestellt (Art.

263.

Abs. 3 StPO), insbesondere Schriftstücke oder elektronische Datenträger,

die voraussichtlich der Beschlagnahme (Art. 263 Abs. 1-2 StPO) unterliegen,

sind die Bestimmungen des 3. Abschnittes im 4. Kapitel des 5. Titels StPO über

die "Durchsuchung von Aufzeichnungen" (Art. 246-248 StPO) anwendbar:

Die vorläufig sichergestellten Schriftstücke oder elektronischen Datenträger

dürfen von den Untersuchungsbehörden durchsucht werden, wenn zu vermuten ist,

dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (Art.

246.

StPO). Vor einer allfälligen Durchsuchung der Aufzeichnungen kann sich ihre

Inhaberin oder ihr Inhaber zu deren Inhalt äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Zur

Prüfung des Inhalts der Aufzeichnungen, insbesondere zur Aussonderung von

angeblich geheimnisgeschütztem Inhalt, können sachverständige Personen beigezogen

werden (Art. 247 Abs. 2 StPO). Macht die Inhaberin oder der Inhaber

von Aufzeichnungen oder anderen Gegenständen geltend, diese dürften wegen eines

Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechtes oder aus anderen Gründen nicht inhaltlich

durchsucht (Art.

246.

StPO)

oder förmlich beschlagnahmt (Art. 263 Abs. 1-2 StPO) werden, sind die

betreffenden Aufzeichnungen und Gegenstände zu versiegeln. Vor einem

allfälligen Entsiegelungsentscheid dürfen sie von den Strafbehörden weder

eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Falls die

Staatsanwaltschaft (im Vorverfahren) ein Entsiegelungsgesuch stellt, ist vom

Zwangsmassnahmengericht im Entsiegelungsverfahren darüber zu entscheiden, ob

die Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der

versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer

Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die

Staatsanwaltschaft entgegen stehen (Art. 248 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a StPO;

BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194 f.; 132 IV 63 E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Bis zum

Entsiegelungsentscheid bleiben die versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände

vorläufig sichergestellt (Art. 263 Abs. 3 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO). In dem

Umfang, als das Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung rechtskräftig

bewilligt hat, kann die Staatsanwaltschaft anschliessend die entsiegelten

Aufzeichnungen und Gegenstände einsehen, inhaltlich durchsuchen und (soweit

nach Art. 263-268 StPO zulässig) förmlich beschlagnahmen (Art. 248 Abs. 1 i.V.m.

Art. 246 und Art. 263 Abs. 1 StPO). Die Beschlagnahme ist in einem

schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie

mündlich angeordnet werden, ist dann aber nachträglich schriftlich zu

bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO).»

2.4

Im

vorliegend angefochtenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli

2020.

hat Staatsanwalt [...] Detektiv-Wachtmeisterin [...] den Auftrag erteilt, (1)

eine Hausdurchsuchung gemäss Art. 244 ff. StPO durchzuführen, (2) allfällige

Gegenstände und Vermögenswerte, die der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 263

StPO zu beschlagnahmen sowie (3) allfällige Dokumente und Datenspeicherungsanlagen,

die der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 246 StPO zu durchsuchen. Soweit

sich der Befehl auf den Auftrag, eine Hausdurchsuchung durchzuführen, bezieht,

ist er weder in Bezug auf die Bezeichnung «Durchsuchungsbefehl» noch in Bezug

darauf zu beanstanden, dass er einen Tag vor der Hausdurchsuchung ergangen ist,

muss er doch zu Beginn der Massnahme vorgewiesen werden (Art. 245 Abs. 1 StPO).

Anders verhält es sich hinsichtlich des «Beschlagnahmebefehls». Gestützt auf

den oben zitierten Entscheid des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass eine

Beschlagnahme erst ergehen kann, nachdem eine Durchsuchung der mitgenommenen

Gegenstände stattgefunden hat. Handelt es sich bei diesen um siegelungsfähige

Gegenstände, muss gegebenenfalls zuerst noch das Entsiegelungsverfahren

durchgeführt werden. Die Verbindung eines Durchsuchungsbefehls mit einem

Beschlagnahmebefehl ist nur dann zulässig, wenn in letzterem die zu

beschlagnahmenden Gegenstände bereits vorgängig individualisiert sind und genau

bezeichnet werden können (beispielsweise soll der Laptop beschlagnahmt werden,

von dem ein Beschuldigter in seiner Befragung gesprochen hat). Soweit nur in

allgemeiner Form die Rede ist von «allfälligen Gegenständen und

Vermögenswerten, die der Beschlagnahme unterliegen» beziehungsweise

«allfälligen Dokumenten und Datenspeicherungsanlagen, die der Beschlagnahme

unterliegen, umfasst: Schriftstücke, Ton-, Bild- und anderen Aufzeichnungen

etc., bei denen zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die

der Beschlagnahme unterliegen», wie dies im beanstandeten Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl der Fall ist, ist eine Beschlagnahme anlässlich einer

Hausdurchsuchung nicht möglich (vgl. zu dieser Abgrenzung auch den Beschluss

der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. Juni 2018 [SK2

17.

52] E. 1.2.3 f.). In solchen Fällen kann der Ermittlungsbeamte, der die

Hausdurchsuchung durchführt, die Gegenstände von Interesse lediglich vorläufig

sicherstellen. Erst, nachdem die Staatsanwaltschaft von diesen Kenntnis

genommen hat, kann und muss sie über deren weitere Verwendung (Rückgabe oder

Beschlagnahme) entscheiden, wobei eine Beschlagnahme in einem schriftlichen,

kurz begründeten Befehl festzuhalten und dieser dem Betroffenen zu eröffnen ist.

Dieses Vorgehen gilt auch für siegelungsfähige Gegenstände mit der Massgabe,

dass, sofern deren Siegelung verlangt wird, diese bis zum Entscheid im

Entsiegelungsverfahren vorläufig sichergestellt bleiben und eine allfällige

Beschlagnahme erst stattfinden kann, wenn sie nach erfolgter Entsiegelung

inhaltlich durchsucht worden sind. Nach dem Gesagten ist dem Beschwerdeführer zwar

beizupflichten, dass im Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1.

Juli 2020 die Aufträge zur Durchsuchung von Aufzeichnungen und zur

Beschlagnahme allfälliger Gegenstände und Vermögenswerte, die der Beschlagnahme

unterliegen, nicht hätten erteilt werden dürfen. Allerdings ist darauf

hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall das Verfahren letztlich genauso stattgefunden

hat, wie es durch die Strafprozessordnung vorgesehen ist. So ist der

Beschwerdeführer anlässlich der Hausdurchsuchung über seine Rechte informiert

worden, wie sie auch auf dem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl unter

«Rechtsbelehrung» schriftlich festgehalten werden. Insbesondere ist er darauf

hingewiesen worden, dass er sich vorgängig zum Inhalt von Aufzeichnungen

äussern könne (Art. 247 Abs. 1 StPO) und dass Aufzeichnungen und Gegenstände,

die nach glaubhaft begründeten Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen

eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht

durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, auf Verlangen der betroffenen

Person zu versiegeln sind und von den Strafbehörden weder eingesehen noch

verwendet werden dürfen. Der Beschwerdeführer hat unterschriftlich bestätigt,

diese Rechtsbelehrung erhalten zu haben. Wie sich aus dem Bericht über die

Hausdurchsuchung ergibt, hat er jedoch «wiederholt keine Siegelung geltend»

gemacht. Erst in der noch am gleichen Tag wie die Hausdurchsuchung stattgefundenen

Einvernahme des Beschwerdeführers hat dessen Verteidigerin ein Gesuch um

Siegelung gestellt, dem ohne Weiteres entsprochen worden ist. In der Folge hat

die Staatsanwaltschaft ein Entsiegelungsgesuch gestellt, über das das

Zwangsmassnahmengericht am 16. Juli 2020 entschieden hat. Bei dieser

Situation ist dem Beschwerdeführer daraus, dass die Staatsanwaltschaft zu

Unrecht den Auftrag erteilt hat, allfällige Gegenstände und Vermögenswerte, die

der Beschlagnahme unterliegen, gemäss Art. 263 StPO zu beschlagnahmen und

allfällige Dokumente und Datenspeicherungsanlagen, die der Beschlagnahme

unterliegen, gemäss Art. 246 StPO zu durchsuchen, und daraus, dass anlässlich

der Hausdurchsuchung ein «Verzeichnis beschlagnahmter Gegenstände und

Vermögenswerte» erstellt worden ist, kein Nachteil erwachsen. Die Feststellung,

dass der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl systemwidrig erfolgt ist,

stellt keinen für ihn günstigeren Entscheid dar. Damit fehlt ihm ein rechtlich

geschütztes Interesse an der Anfechtung des Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehls vom 1. Juli 2020, weshalb mangels Legitimation auf die

Beschwerde nicht einzutreten ist.

3.

3.1

Dem

Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die Kosten gemäss Art. 428

Abs. 1 StPO grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Allerdings

ist festzustellen, dass das Bundesgericht seit Einführung der Schweizerischen

Strafprozessordnung bereits mehrfach aufgezeigt hat, in welchem Verhältnis

vorläufige Sicherstellung, Durchsuchung, Entsiegelung und förmliche

Beschlagnahme stehen. Mit dem beanstandeten Durchsuchungs- und

Beschlagnahmebefehl vom 1. Juli 2020 hat die Staatsanwaltschaft jedoch an einem

Verfahren festgehalten, welches diesen bundesgerichtlichen Vorgaben nicht entspricht.

Dies, obschon es Lösungen gäbe, die die Anforderungen erfüllen, ohne zu einem

unverhältnismässigen Mehraufwand zu führen. Zu verweisen ist diesbezüglich

beispielsweise auf den Kanton Graubünden, deren Staatsanwaltschaft auf den

zuvor unter Ziff. 2.4 zitierten Beschluss des Kantonsgerichts Graubündens vom

11.

Juni 2018 insofern reagiert hat, als sie in Fällen wie dem vorliegenden nur

noch einen «Durchsuchungsbefehl» ausstellt, die mitgenommenen Gegenstände in

einem «Verzeichnis der sichergestellten Gegenstände und Schriftsachen» erfassen

lässt und erst nach Durchsicht dieses Verzeichnisses, gegebenenfalls auch erst

nach Durchführung eines Entsiegelungsverfahrens, einen mit kurzer Begründung

versehenen schriftlichen Beschlagnahmebefehl erlässt. Auch die

Staatsanwaltschaft wird ihr Verfahren zukünftig den Vorgaben des Bundesgerichts

anpassen müssen. Bei dieser Situation wäre eine Kostenauflage zu Lasten des

Beschwerdeführers unbillig. Gestützt auf § 40 des Gerichtsgebührenreglements

(SG 154.810) ist deshalb ausnahmsweise auf eine Kostenerhebung zu

verzichten.

3.2

Dem

Beschwerdeführer ist die amtliche Verteidigung zu bewilligen und seinem

Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung

einer Honorarnote ist der geleistete Aufwand praxisgemäss zu schätzen.

Angemessen erscheint ein Aufwand von drei Stunden, welche zu einem Ansatz von

CHF 200.– (einschliesslich Auslagen) zu entschädigen sind. Nach dem unter Ziff.

3.1

Gesagten wäre ein Rückforderungsvorbehalt unbillig, weshalb kein solcher

angebracht wird.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], wird

für das Beschwerdeverfahren ein Honorar einschliesslich Auslagenersatz von CHF

600.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 46.20, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Auf einen Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO wird verzichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz lic.

iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.